Morreale, Alejandro c/ Estado Nacional s/ Amparo
Ciudad de Buenos Aires, 4 de marzo de 2002.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “Morreale, Alejandro c/ Estado Nacional s/ Amparo”, para resolver la medida cautelar solicitada a fs. 3 vta. y
CONSIDERANDO:
I.- A fs. 1/5 acude el Sr. Alejandro Morreale por ante este tribunal a los fines de interponer acción de amparo contra el PODER EJECUTIVO NACIONAL, con el objeto de que se declare la nulidad del decreto 1570/01, de la ley 25561, del decreto 214/2002 y de las resoluciones 6/2002, 9/220 10/2002, 18/2002 y 23/2002 del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA y de cualquier otra disposición, decreto, ley, reglamentación o acto administrativo o legislativo que lesionen, restrinjan, alteraren y amenacen con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta los derechos contemplados en la Constitución Nacional, especialmente el de propiedad (art. 17).
Asimismo, solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 12 del decreto 214/2002 (en la nueva versión del decreto 320/2002) "en cuanto subvierte el derecho a la jurisdicción de todo habitante de la Nación Argentina, con particular referencia al texto expreso del art. 43 de la Ley Fundamental y del artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23054).
II.- Refiere el actor que es divorciado, padre de tres hijos menores de edad, dos de los cuales viven con la madre en la República de Chile. Que pactó en el juicio de divorcio una cuota alimentaria a favor de los niños, debiendo afrontar la manutención de otro de los hijos que se encuentra a su cargo y abonar la obra social del mismo. Agrega que dada la situación económica imperante en el país se ha tornado imprescindible la remisión de la cuota alimentaria en moneda dólar al país en donde residen dos de sus hijos con su madre, a fin de cubrir los gastos de alimentación, vestimenta, educación y asistencia de sus hijos.
Agrega que con motivo de su desempeño profesional como abogado fue ahorrando parte de sus honorarios colocándoles en moneda dólar estadounidense en un plazo fijo - Certificado 4008027840- en el CITIBANK, Sucursal Tribunales por la suma de U$S 7231,00 (siete mil doscientos treinta y un dólares estadounidenses) habiendo depositado en Caja de Ahorro en Dólares N° 5/218222/031 de la citada entidad bancaria el importe de U$S 9613 (nueve mil seiscientos trece dólares estadounidenses), según saldo a fecha 28/01/02 . Aclara que ambos importes están afectados al cumplimiento puntual de su obligación de pago de la cuota alimentaria de los niños que residen en Chile así como del hijo que vive con él en Buenos Aires.
Señala que en virtud de las normas, por cuya nulidad acude al tribunal, se ve impedido de disponer de dichos fondos con el objeto de satisfacer las necesidades alimentarias de sus hijos menores de edad, por lo cual solicita una medida cautelar a fin de que se suspenda la aplicación de tales normas a fin de que se le permita extraer sus depósitos en dólares estadounidenses o en pesos, con más el valor de dicha divisa según su cotización en el mercado libre de cambios.
III.- En primer término, ante los planteos de inconstitucionalidad de normas referidas a la regulación de la actividad bancaria por el ESTADO NACIONAL, cabe señalar que la incompetencia de este tribunal constituye un aspecto formal que debe ceder ante la magnitud de los derechos afectados en juego - derecho a la vida y salud de los hijos del amparista - los cuales, incluso, debo hacer prevalecer por sobre el derecho de propiedad del actor que eventualmente también pudiera encontrarse afectado por las normas cuestionadas.
Por lo tanto, he de acotar el tratamiento y decisión de la presente medida cautelar a lo que estrictamente se refiera a los niños dejando para el tribunal competente respectivo el conocimiento y decisión de los demás aspectos involucrados.
Ahora bien, no sólo el hecho de que en el caso se hallan afectados derechos personalísimos, como lo son la vida y salud de niños, me lleva a abocarme con el alcance señalado. En efecto, de no hacerlo, considero más grave que la incompetencia, la posible afectación a la tutela judicial efectiva en razón de que los tribunales competentes se encuentran virtualmente desbordados ante la cantidad de demandas iniciadas con el mismo motivo que el presente caso. Similares fundamentos esgrime el Plenario de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en el caso "Waitzel" de fecha 19 de febrero de 2002, al resolver que no procede aceptar la excusación de los magistrados llamados a intervenir en estas demandas, con fundamento en la gran cantidad de acciones iniciadas (veinte mil entonces y más de cien mil a la fecha, según Clarín, viernes 1º de marzo de 2002), y en la imperiosa necesidad de que los jueces tramiten esas demandas dada la "... concurrencia de circunstancias verdaderamente excepcionales, reflejadas con una intensidad que no reconoce antecedentes..." concluyendo en la necesidad de encontrar "... una solución dirigida a evitar que una aplicación literal de las normas interfiera en el objetivo de afianzar la justicia establecida en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 18 de la Carta Magna ...".
Tal como lo señala el Plenario citado, considero que las normas procesales constituyen "... el cauce instrumental para la adecuada satisfacción de bienes y utilidades protegidos por el derecho material..." y considero que tal adecuada satisfacción se encontraría asegurada mediante la interveción que en este acto asumo, en cumplimiento de preceptos de fondo tanto constitucionales como supranacionales.
A todo evento destaco que no es la primera vez que este tribunal enfrenta esta difícil disyuntiva. Así en autos "Alicia Oliveira - Defensora del Pueblo de la Ciudad Bs.As. c/Worl Trade Me S.A. s/ Medida Cautelar" (marzo de 2001) en los que precisamente también se encontraban en juego los derechos a la vida y a la salud de una niña.
Por lo expuesto, y con el propósito de salvaguardar en tiempo oportuno, el derecho a la vida y salud de los niños, hijos del actor, pasaré a tratar la medida cautelar solicitada.
IV.- De conformidad con lo expuesto precedentemente, corresponde subsumir la petición dentro del marco normativo que el mismo establece; por tal razón entiendo que la petición encuadra en la suspensión del acto administrativo que establecen los artículos 177 y 189 de dicho cuerpo ritual. En tal sentido, es dable recordar que el art. 177 del C.C.A. y T. indica que son medidas cautelares "todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso incluso aquéllas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado ... aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida". En este sentido, resulta claro que su fin primordial es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar de cumplimiento ilusorio, frustrándose la pretensión de la actora ante un resultado imposible de satisfacer; a su vez, el mentado artículo agrega que el perjuicio deber ser "inminente o irreparable", lo cual resulta equiparable al concepto de peligro en la demora.-
A su turno, el art. 189 del CCAyT -de particular aplicación en la especie- contempla la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo. Para su procedencia se requiere que dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio al interés público (inc. 1); y que el hecho, acto o contrato, ostente una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión (inc. 2).
Del juego armónico de las normas precitadas se advierte que las mismas recogen las premisas que tradicionalmente la doctrina procesalista ha exigido para la procedencia de este tipo de medidas y que no son otros más que la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
Destaco que los referidos supuestos de admisibilidad y procedencia de la medida cautelar - verosimilitud en el derecho y peligro en la demora- deben hallarse siempre reunidos, ello sin perjuicio de que en su ponderación -por parte del órgano jurisdiccional- jueguen cierta relación entre sí, y por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menos rigor debe observarse en la valoración del perjuicio inminente o irreparable; y la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora.
En el sub examine, el tribunal en el acotado marco de conocimiento que el dictado de la presente medida requiere, considera que se encuentran debidamente configurados los requisitos de procedencia del remedio procesal intentado.-
V.- En relación con el primer extremo, cabe recordar que la protección cautelar obedece a la necesidad de amparar un derecho que todavía no es cierto, líquido o consolidado, sino tan solo probable. Es por ello que, por su naturaleza, las medidas cautelares no requieren la prueba terminante del derecho invocado al solicitarlas. Basta, su acreditación prima facie, y por ello para disponerlas los magistrados no necesitan fundarse en la certeza, resultando suficiente que lo hagan en base a la apariencia que presentan los hechos de la causa. Se exige algo menos en la escala cuantitativa y cualitativa de los valores lógicos, esto es, que lo que se dice solo sea verosímil (conf. Chiovenda, G., Ensayos de Derecho Procesal Civil, TºI, pg. 54/55).-
En aras de ponderar la verosimilitud del derecho que ampara al actor, es útil valorar el “... Régimen de Tenencia, Visitas y Convenio Alimentario” celebrado entre el presentante y su ex cónyuge y homologado en el mes de Agosto de 2001 por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial Nº2 del Departamento Judicial de San Isidro, Pcia. de Buenos Aires (conf. fs. 10/12). En dicho convenio, se pactó que dos de los hijos menores de edad del actor, fijen su residencia en la República de Chile junto a su madre y que el peticionante se haría cargo de los pasajes que deban oblarse en las visitas a realizarse durante el año –que no fueran las concernientes a las correspondientes a períodos vacacionales de invierno y verano, las cuales están a cargo de la madre de los mismos- tales como las correspondientes a feriados de Semana Santa y Navidad; asimismo, se pactó un régimen alimentario mediante el cual el amparista debe depositar la cuota alimentaria en una cuenta a la vista en dólares estadounidenses.
VI.- Las restricciones derivadas de las normas impugnadas, han venido a alterar el cumplimiento de tal acuerdo lo cual obviamente trasciende el interés del propio amparista, ya que lo atinente al régimen de visitas y alimentos configura el plexo de los derechos-deber que emergen de la relación familiar.
En efecto, más allá del vínculo obligacional patrimonial que emerge del convenio homologado (y que tiene fuerza de sentencia y efectos de cosa juzgada), corresponde puntualizar que estamos ante “derechos-deberes” que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino principalmente considerando el interés de otros sujetos (vgr. los hijos menores),
Adviértase que aquí, cautelarmente, se solicita la posibilidad de cumplir no solo con una obligación personal homologada judicialmente, sino esencialmente con el estatuto legal –de orden público- que atañe al régimen jurídico familiar.
En tal sentido, encuentro afectado el ejercicio del cumplimiento de la prestación establecida en el art. 265 del Código Civil y de conformidad con el contenido estipulado en el art. 267 del citado cuerpo legal dado que se trata no solo de una cuestión alimentaria nutricional sino que hace a la salud, educación, vestimenta, y propende a la formación integral y desarrollo de los hijos.
También se están afectando diversas normas de rango supranacional, tales como la Convención de los Derechos del Niño (conf. Ley 23849), que en su art. 27 impone en su art. 4º la obligación de los Estados Parte de tomar “... todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres ... que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero..." y la convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 23054) cuyo artículo 19 dispone: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
VII.- Es palmario el peligro en la demora ya que las sumas involucradas se hallan afectadas a gastos alimentarios ordinarios que se devengan diariamente, máxime cuando no se advierte perjuicio alguno para la Administración en orden al modo en que la presente medida habrá de concederse y cuya negativa provocaría un grave daño al actor con proyección a otras personas (vgr. sus hijos menores) quienes se verían privados de la asistencia material elemental que aquél se encuentra en condiciones de brindarles.
VIII.- En atención a lo expuesto y en virtud de que la presente medida se halla comprendida dentro de las causales de excepción expresamente previstas en el art. 12 del Decreto 214/02, el cual fuera sustituido por el art. 3º del Decreto 320/02 en cuanto señala que la “suspensión de las medidas cautelares y la ejecución de sentencias dispuesta precedentemente no será de aplicación cuanto mediaren razones que a criterio de los magistrados actuantes pusieran en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas”, la medida a dictarse será de cumplimiento efectivo, ya que como antes se expuso, las personas de que se trata –y beneficiarios últimos- resultan ser niños.
Por consiguiente, RESUELVO:
I.- Otorgar la medida cautelar solicitada y en consecuencia, disponer con carácter cautelar y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos la suspensión de los efectos del Decreto 1570/01 y 214/02 así como de las resoluciones dictadas en su consecuencia en tanto afecten la moneda y la disponibilidad de las sumas atinentes al Plazo Fijo Certificado Nº 4008027840- y cuyo saldo arroja la suma de U$S 7231,00 (siete mil doscientos treinta y un dólares estadounidenses) y de la Caja de Ahorro en Dólares N° 5/218222/031
II.- Ordenar al B.C.R.A. autorice de inmediato al Citibank N.A. a entregar mensualmente al Sr. Alejandro Mario Morreale la cantidad de dólares estadounidenses billete (U$S 500) provenientes del Plazo Fijo Certificado Nº 4008027840- y cuyo saldo arroja la suma de U$S 7231,00 (siete mil doscientos treinta y un dólares estadounidenses) y/o de la Caja de Ahorro en Dólares N° 5/218222/031 cuyo saldo al 28 de Enero de 2001 arrojaba el importe de U$S 9613 (nueve mil seiscientos trece dólares estadounidenses) a los fines de que sean aplicados a la cuenta a la vista de Caja de Ahorros en Dólares del Banco HSBC Nº 078800688-9 imputables en concepto de alimentos y se permita la extracción de lo allí depositado desde la República de Chile.
III.- Similar temperamento deberá utilizarse respecto de la necesidad de fondos en dicha moneda, destinados a cubrir el costo que deba oblarse –y que estuviera a cargo del beneficiario, conforme los términos del acuerdo glosado a fs. 10/11- en concepto de pasajes a los fines del adecuado cumplimiento del régimen de visitas; ello previa acreditación en autos respecto de cada ocasión particular en que el gasto deba efectuarse.
IV.- Para el supuesto de que la entidad bancaria no poseyera dólares billetes estadounidenses al momento de cumplir con la presente medida, deberá entregar la cantidad de pesos necesaria a los fines de la adquisición de la moneda estadounidense en el mercado libre de cambios, hasta cubrir los montos precedentemente aludidos.
V.- La presente medida se decreta bajo caución juratoria, la que deberá ser prestada por el actor ante el Actuario (Arts. 29 del C.C.A.yT. y 6º de la ley Nº 7).
Regístrese y Notifíquese a la actora con habilitación de días y horas inhábiles y previo cumplimiento de la caución, notifíquese con carácter urgente (art. 34, párr. 4º del C.C.A.yT.).
Cumplido, notifíquese al Sr. Fiscal la presente medida y córrase vista de la competencia, a sus efectos. Fdo.: Helena Liberatori de Aramburu- JUEZA
