Miragaya Marcelo Horacio c/ Comité Federal de Radiodifusión s/ Amparo
Sumarios:
1.- El intento de canalizar por la vía que se viene analizando el acceso a la justicia con la atendible inquietud de obtener una respuesta rápida a los reclamos, eludiendo los carriles procesales normales que deben seguirse, desvirtúa la honrosa misión de su creación pretoriana incurriendo en un grave error quienes interpretan que a raíz de la reforma constitucional, el amparo se ha constituido en un medio procedimental ordinario, pues continúa siendo un remedio extraordinario y por ende excepcional.
2.- La vía de amparo se muestra en el caso corno insuficiente para tener una visión cabal del asunto y no es posible concluir que al dejar sin efecto la adjudicación de la frecuencia, el órgano estatal haya actuado en forma manifiestamente arbitraria.
3.- Por encontrarse configurada de manera palmaria, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta necesaria para la procedencia del amparo, no debe abrirse juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustancial del amparista.
Buenos Aires, 20 de marzo de 2001.
Y ViSTOS: estos autos “Miragaya Marcelo Horacio c/ Comité Federal de Radiodifusión s/ Amparo Ley 1 6.986”,
CONSIDERANDO:
1°) A fs. 343/348 el Sr. juez de primera instancia admitió la pretensión y declaró la nulidad de la resolución 458 del COMFER
El a quo consideró irrazonable lo resuelto administrativamente por falta de proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido, y por exhibir deficiente correlación entre los fundamentos de hecho invocados y la realidad comprobada. Argumentó que los criterios de evaluación técnica, tanto respecto de las aptitudes personales y patrimoniales del solicitante, como acerca de las posibilidades técnicas de asignación de frecuencias, comportaron en su momento el regular ejercicio de facultades discrecionales por parte de la demandada, sin que meras discrepancias de la nueva conducción tuvieran virtualidad y sustento suficientes para demostrar arbitrariedad o ilegitimidad de la actuación cumplida y que no parecía admisible que el propio organismo en forma contradictoria pretendiera desconocer los efectos generados por sus actos formalmente válidos, emitidos en ejercicio regular de sus facultades, lesionando de tal forma el principio de estabilidad del acto administrativo.
2°) Que tramitado el concurso para la adjudicación de licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de estaciones de radio sonora por modulación de frecuencia en la categoría F el Comité Federal de Radiodifusión adjudicó 22 de las 28 frecuencias habilitadas. La adjudicación al amparista se realizó a través de la resolución 1101-COMFER/99, notificada el día 20/12/99. El 24/12/99 se publicó en el Boletín Oficial la resolución 9/99 de la Secretaría de Cultura y Comunicaciones que dispuso suspender por el término de 180 días hábiles administrativos todas las resoluciones dictadas por el COMFER por las cuales se hubieran adjudicado licencias para la instalación, funcionamiento y explotación sonora por modulación de frecuencia y dispuso la revisión de dichas adjudicaciones. Cuando aún no se había vencido aquel plazo, se revocó la adjudicación de las frecuencias por razones de ilegitimidad, entre ellas aquélla correspondiente a la actora quien cuestionó por manifiesta ilegalidad y arbitrariedad la resolución 458-COMFER a través de la presente acción de amparo.
3°) Que a fs. 390/399 el COMFER interpuso y el recurso de apelación, a fs. 407 se rechazó la apelación de FM La Tribu S.R.L. que cuestionó el rechazo de su participación como tercero, y a fs. 41 21422vta. la amparista contestó el traslado que se le confiriera.
A fs. 424/424vta. dictaminó el Fiscal General por lo que quedaron las actuaciones en estado de resolver.
4°) Que es doctrina constante y reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el amparo es un proceso excepcional sólo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (Fallos 299:185; 301:1061, entre muchos otros).
Luego de la reforma constitucional, este instituto continúa siendo una vía excepcional de la que quedan excluidas aquellas cuestiones donde no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que so arguyo, siendo inviable la pretensión de utilizarla como un medio susceptible de reemplazar a las vías procedimentales ordinarias para la solución de las controversias (esta Sala in re “Ungaro”,del 8-6-99). Ha dicho el Alto Tribunal que la admisión del remedio excepcional del amparo requiere que quien solicita la protección judicial, demuestre, en debida forma, la inexistencia d otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado o que la remisión a ellas produzca un gravamen de difícil imposición o reparación ulterior (Fallos 318:178, voto del Dr. Fayt).
La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas se advierten cuando la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulta del actos u omisión de la autoridad pública de manera clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de tos hechos y de un amplio debate y prueba (Fallos 306:1253; 307:747). Si bien la vía del amparo no es excluyente de las cuestiones que requieran trámites probatorios, descarta aquéllas que son complejas o de difícil acreditación y que por lo tanto exigen un mayor aporte de elementos de juicio que no puedan producirse en el breve trámite previsto para el amparo (Fallos 307:178 y esta Sala in re”La Porta Norberto Luis”, del 22 de agosto de 1995).
Por otra parte, la ilegalidad del acto lesivo debe evidenciarse en forma notoria, siendo insuficiente alegar una conducta estatal cuestionable sosteniendo que se afecta o restringe algún derecho constitucional. Es menester, además, que el acto se encuentre desprovisto de todo sustento normativo que le permita tener efectos válidos, vale decir, que el acto o conducta en forma ostensible, inequívoca, indudable, no concuerde con la norma que prescribe lo debido (Sala V In re Aumann”, del 13-11-95).
El intento de canalizar por la vía que se viene analizando el acceso a la justicia con la atendible inquietud de obtener una respuesta rápida a los reclamos, eludiendo los carriles procesales normales que deben seguirse, desvirtúa la honrosa misión de su creación pretoriana en su primera etapa hasta alcanzar la consagración legislativa y constitucional de la actualidad, incurriendo en un grave error quienes interpretan que a raíz de la reforma constitucional, el amparo se ha constituido en un medio procedimental ordinario, pues continúa siendo un remedio extraordinario y por ende excepcional (confr. fallo citado).
5°) Que entre los defectos del concurso tramitado señalados por resolución 455/00 se destacan los siguientes: cincuenta y cuatro de las solicitudes presentadas en el concurso no fueron resueltas (conf. fs. 287); se ‘aplicaron criterios subjetivos y arbitrarios para la asignación de puntaje a los participantes pues la Administración no fijó pautas a priori que le permitieran evaluar el cumplimiento de las exigencias legales para ser adjudicatario (conf. fs. 291); no se designó la Comisión de Preadjudicación con carácter previo al llamado con vistas a eventuales recusaciones por parte de los oferentes, tampoco se fijaron de antemano los plazos, ni se comunicaron los criterios a aplicar por la referida Comisión para determinar el orden de mérito (conf. fs. 295); y no se contó con el informe de la Dirección Concursos de Servicios de Radiodifusión (conf. fs. 295 in fine).
La amparista no controvierte ninguna de estas afirmaciones ni su valor, sino que se limita a discutir la invocación de la existencia de medidas cautelares emanadas de tribunales de distintas jurisdicciones del país (conf. fs. 288/289- resolución 458100- y fs. 5vta.-escrito de iniciación-).
6°) Que por otro lado, si lo que la actora pretende es sostener la regularidad del concurso, el Tribunal debería analizarla legitimidad del procedimiento llevado adelante para la adjudicación de las licencias, cuestión que por su complejidad, extensión y necesidad de variadas medidas probatorias escapa al estrecho marco cognoscitivo de la acción intentada. La vía de amparo se muestra en el caso corno insuficiente para tener una visión cabal del asunto y no es posible concluir que al dejar sin efecto la adjudicación de la frecuencia, el órgano estatal haya actuado en forma manifiestamente arbitraria.
7°) Que en cuanto a la tacha de ilegalidad, corresponde examinar si existían derechos subjetivos de que se estuvieran cumpliendo, pues en dicho caso la Administración no hubiera podido revocar por sí y ante sí la resolución 1101/99 aunque fuera ilegítima (art. 17 Ley de Procedimientos Administrativos). Hutchinson explica que Administración puede ejercer su potestad revocatoria si el acto irregular firme y consentido, no genera derechos subjetivos o generándolos, todavía no empezaron a cumplirse (Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Tomo 1, Editorial Astrea, pág. 375), Lo que en términos de Gordillo significa que los derechos se estén cumpliendo, o dicho en otras palabras, que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III, 40 Edición, Editorial Fundación de Derecho Administratvio, pág. Vl-1 5).
Cabe señalar que la propia resolución 1101/99 disponía en su art. 2° que la licencia otorgada abarcaba un período de ocho años contados a partir del inicio de las transmisiones según lo establecido en el art. 4° del decreto 2/99. Dicha norma prevé que el Comité Federal de Radiodifusión establecerá el día de comienzo de las transmisiones y la actora no indica ni en el escrito de inicio ni en la contestación de agravios que esto hubiera ocurrido (conf. fs. 8 y 418vta.). Por otra parte, el art. 3° del decreto de adjudicación requiere al licenciatario el envío de la documentación técnica exigida y el art. 4° recuerda que el monto de la garantía de cumplimiento de las obligaciones de la adjudicación debe ser adecuado conforme el art. 9° del Pliego de Bases y Condiciones (conf. fs. 213/216), lo que parece previo al inicio de transmisión.
8°) Consecuentemente, no se advierte que en principio se encuentre configurada, de manera palmaria, la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas necesarias para la procedencia del amparo, lo cual no importa abrir un juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustancial del amparista, la que podrá ser debatida y dilucidada por la vía pertinente.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, se hace lugar a la apelación y se revoca el pronunciamiento recurrido. Con costas (art. 68 C.P.C.C.N). Regístrese, notifíquese y devuélvase. M GARZÓN DE CONTE GRAND.- MARTA HERRERA.- JOSÉ HECTOR DEMARCO.
