Ministerio de Economía (Dictamen 10/02 en expte. Nº 253.439/01).
Sumarios:
En los delitos de omisión perfilados por la ley 23.771, la voluntad de cumplimiento evidenciada con los depósitos hechos de modo inmediato a la intimación y antes de la denuncia, demuestra una actitud coherente con la de quien procura subsanar un error, circunstancia que excluye el dolo.
SEÑOR SECRETARIO DE INGRESOS PÚBLICOS:
Vuelven las presentes actuaciones en las que se consulta a esta Procuración del Tesoro en los términos del artículo 19 de la Ley No 24.769 (B.O. 15-l-97), con relación a la Resolución D.G.I. No 2/01 que dispuso no formular denuncia penal contra los responsables de la firma Pro De Man S.A. por considerar que no han incurrido en el dolo necesario para que su conducta resulte punible en los términos del artículo 8 de la Ley Penal Tributaria No 23.771 (5.0. 27-2-90), según lo previsto en el artículo 6" de su similar No 24.769, modificatoria de la anterior (v. fs. 45/53 y fs. 55).
-I-
RESEÑA DE ANTECEDENTES
En lo concerniente a los actuaciones previas a la anterior intervención de esta Casa, me remito a la reseña contenida en ese asesoramiento (v. fs. 56).
En esa ocasión, este Organismo asesor consideró necesario para mejor dictaminar, contar con la opinión previa de la Dirección Nacional de Impuestos y de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, ambas del Ministerio de Economía.
2. Al brindar asesoramiento, la Dirección Nacional de Impuestos sostuvo que la circunstancia de que la firma haya ingresado la suma intimada al sexto día de notificada por el Órgano recaudador no basta para presumir la nimiedad de su accionar.
Destacó, además, que no consta que el imputado no haya empleado reiteradamente el mismo procedimiento para descomprimir su situación financiera y consideró, por tanto, necesario verificar si la misma situación planteada con relación al mes de octubre de 1995 no se repitió en otros períodos anteriores y posteriores.
Agregó que las actuaciones no evidencian no ser constitutivas de delito alguno, y tampoco surge en forma nítida la imposibilidad de resultar a posteriori relacionadas con actividades ilícitas e infracciones fiscales, por lo que esta Dirección no podría avalar el procedimiento propuesto (v. fs. 61/65).
3. Por su parte, la Dirección General de Asuntos Jurídicos sostuvo que los argumentos que sirvieron de fundamento a la Resolución DGI No 02/01 no permitirían presumir la falta de intención del contribuyente de enriquecerse indebidamente a expensas del Fisco, es decir, la ausencia del elemento subjetivo del tipo penal en cuestión.
En otras palabras -agregó- no se han aportado causales eximentes de responsabilidad, de las que deriven la ausencia de intencionalidad en el obrar del contribuyente (v. fs. 67/68):
En este estado se remiten nuevamente las actuaciones a esta Casa.
-II-
. EXAMEN DE LA CUESTIÓN
1. La Resolución General DGI No 2/01 dispuso no formular la denuncia penal correspondiente contra los responsables de Pro De Man S.A. por la falta de ingreso de retenciones practicadas en el Impuesto al Valor Agregado del período noviembre de 1995 (v. fs. 45/53).
Ese acto se sustentó en que si bien, "pueden considerarse configurados los presupuestos objetivos de punibilidad establecidos por el artículo 8 de la ley No 23.771, no resulta evidente que el contribuyente haya actuado dolosamente al solicitar la compensación. A lo que agrega que debe tenerse en cuenta que al sexto día de notificado de la deuda, procedió a ingresar la suma correspondiente... no se observa en el obrar del contribuyente que haya dirigido su acción hacia el delito, ni haya comprendido la criminalidad de su acto, es decir que no existe el elemento subjetivo que complementado al elemento objetivo -previsto en la norma legal-, permita adecuar la conducta al delito penal en cuestión."
En el acto en cita se concluyó por tanto que . ..al no existir elementos que permitan acreditar la existencia del elemento subjetivo que requiere el tipo penal en cuestión, cabe concluir que no se encuentran reunidos los extremos jurídicos para considerar que ha existido un accionar penalmente reprochable, razón por la cual no correspondería formular denuncia penal.
2. Comparto lo expresado por la Resolución DGI No 2/01 acerca de que no ha mediado en el sub examine una actitud intencionalmente llevada a cabo con malicia o tendiente al ocultamiento.
2.1. En efecto, el contribuyente ingresó las retenciones del impuesto al valor agregado (IVA) practicadas en el marco de la normativa que permite a los exportadores compensar esas retenciones con los reintegros solicitados (v. Resolución General DGI No 3417/91 [B.O. 30-10-911, dejado sin efecto por el art. 60 de la Res. Gral. AFIP No 65/97 [B.O. 29-12-971).
No obstante, como toda compensación requiere, para quedar perfeccionada, que el crédito que el administrado invoca resulte procedente y legítimo, la Dirección General Impositiva debía verificar que los pedidos de reintegro del IVA vinculados a exportaciones presentados se ajustaban a las condiciones reglamentarias aplicables, en la especie, la citada Resolución General DGI No 3417/91.
Fue recién tres años después de que Pro De Man S.A. presentara su solicitud de compensación y el Formulario No 443 de pedido de reintegro, que el Organismo recaudador la notificó del rechazo parcial de ese pedido y que la empresa tomó conocimiento de que el pago por compensación que había efectuado en noviembre de 1995 para cancelar las retenciones practicadas no revestía carácter liberatorio y, por ende, que debía ingresar los montos intimados, requerimiento que satisfizo.
2.2. Teniendo por ende en cuenta que de las presentes actuaciones surge que-la empresa se atuvo a los recaudos formales y materiales que deben satisfacer los agentes de retención para cumplir con sus obligaciones sustitutas, puede concluirse que la conducta de Pro De Man S.A. no denotó intención dolosa.
2.3 En lo tocante a las observaciones formuladas por la Dirección Nacional de Impuestos acerca de la errónea indicación en el Formulario No 443 de la cantidad de kilogramos de maní apropiados como vinculados a la exportación respecto de la relación técnica declarada por el propio contribuyente y de los saldos anulados para los períodos octubre y noviembre de 1995, considero que no constituyen extremos que autoricen a presumir la existencia del dolo.
Lo expresado permite concluir que el elemento subjetivo configurativo del delito no se encuentra presente en este caso.
3. Hago notar, de otra parte, que la solución que se propicia coincide con la jurisprudencia relativa al régimen penal tributario plasmado por la Ley No 24.769, según la cual en los delitos de omisión perfilados por la mencionada norma, la voluntad de cumplimiento evidenciada con los depósitos hechos de modo inmediato a la intimación y antes de la denuncia, demuestra una actitud coherente con la de quien procura subsanar un error, circunstancia que excluye el dolo (v. CPECON, Sala A, 25-02-99, Industrias Plásticas koco S.A. s/ Régimen Penal Tributario, Causa 41.276; CPECON Sala A, 12-10-00, Barrancas del Paraná S.A. s/ Régimen Penal Tributario, Causa 44.904; Juzgado Federal No 1 de Bahía Blanca, 20-8-98, Hospital Italiano Regional del Sur; CPECON , Sala A, 21-4-98, Obra Social de la Industria Molinera s/ Régimen Penal Tributario, Causa 39.557; CPECONS Sala A 18-6-98, Shifa Servíce SRL s/Ley Penal Tributaria, incidente de apelación, Causa 19.907 ).
Por las consideraciones que anteceden, opino que la Resolución DGI No 2/01 resulta aceptable. RUBEN MIGUEL CITARA (Procurador del tesoro de la nación).