M. I., R. S. y F., P. R.
En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires a los diez días del mes de julio de mil novecientos noventa y siete, se reunieron en Acuerdo Plenario (art. 35, Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 5827), los señores jueces de ambas salas de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, a convocatoria hecha por la sala primera de fs. 23 de la causa Nº 98.269 caratulada: M. I., R. S. y F., P. R. Homologación de convenio, a fin de tratar las siguientes cuestiones: 1º ¿Resulta homologable sin previa controversia un acuerdo sobre tenencia de hijos, alimentos y régimen de visitas? 2º. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo para establecer el orden de votación (art. 156, Constitución de la Provincia y 263, cód. procesal), resultó que debía hacerse en el siguiente: doctores Hilda Selva Vázquez, Francisco José Cervini, Horacio Carlos Viglizzo, Miguel Angel Diez, Gustavo Jorge Salvatori Reviriego y Osvaldo García Festa.
A la primera cuestión la señora jueza doctora Vázquez dijo:
I. Si bien existen posiciones encontradas en torno a la necesidad y consecuente posibilidad de homologar acuerdos extrajudiciales sobre tenencia de hijos, alimentos y régimen de visitas, la sala que integro se ha inclinado por hacer lugar a ello (v. expte. Nº 85.039, N.O.: 375, L.I.: 11; 94.887, N.O. 487, L.I.: 16, entre otros antecedentes).
Es que no obstante constituir la homolagación un modo anormal de terminación del proceso, no debe olvidarse que el art. 823 del cód. procesal prevé la intervención de los jueces cuando se promueven actuaciones tendientes a acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que pueden producir efectos jurídicos.
De allí que pueda encuadrarse en el supuesto del artículo supra citado la homologación de convenios como los mencionados, toda vez que en el inciso 5º del mismo lo prevé expresamente.
II. Como los jueces no deben expedirse sobre cuestiones abstractas, me avocaré específicamente al tratamiento del conflicto actual y pendiente traído en apelación que se refiere a un convenio extrajudicial de alimentos y la posibilidad de homologarlo para proceder a su ejecución.
La primera reflexión que surge sobre el tema es que el régimen alimentario legalmente establecido trasciende el poder dispositivo de las partes. Sin embargo, esta regla no empece a que se acuerde acerca de la forma en que se llevará a cabo la obligación asistencial prevista por la ley, sin que ello importe una transacción sobre el derecho de alimentos -expresamente prohibida por el art. 374 del cód. civil sino la determinación de los aspectos concretos de su cumplimiento, como el monto y las modalidades de su pago.
Inclusive, con aval de prestigiosa doctrina que la sustenta, existe jurisprudencia que otorga derechamente a este tipo de convenios extrajudiciales un valor similar a la sentencia dictada en juicio de alimentos, es decir que puedan dar origen a su ejecución por vía judicial (v. Borda, Tratado de Derecho CivilFamilia, t. II, Abeledo Perrot, pág. 437 y sigte.; Belluscio, Derecho de Familia, t. II, Depalma, pág. 370 y sigte.; GarbiniLagomarsinoMayoPalmieriZannoni, Código Civil y leyes2, Astrea, pág. 285, comentario art. 374 del cód. civil). No obstante lo cual, me enrolo en las filas de los que como Bossert (Régimen Jurídico de los alimentos, Astrea, pág. 289), interpretan que no obstante que la validez del convenio entre las partes no depende de su homologación, la ejecución de éste requiere ineludiblemente de cierto trámite previo en sede judicial para darle certeza a las firmas que aparecen suscribiéndolo. Y este procedimiento no puede ser otro que el previsto por el citado art. 823 del rito (arg. art. 498, inc. 1º, CPC).
En consecuencia, propugnando la revocación del fallo en crisis que deniega la homologación del convenio extrajudicial de alimentos presentado por la actora, por lo que a la primera cuestión de este Plenario de Cámara voto por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor Cervini dijo:
Toca a mi turno expedirme sobre la procedencia o no de la homologación de un acuerdo de partes presentado a la jurisdicción a éste sólo fin, sin que estuviera precedido de la sustanciación de un juicio. La polémica es ya casi secular, y paradójicamente, el punto final que se le intenta poner, se torna en forma inminente en pronunciamiento baldío y carente de interés en lo futuro en lo que hace a las causas que versan sobre temas de familia en la medida en que han quedado desplazadas al conocimiento de los Tribunales específicos de reciente creación en nuestro departamento judicial, y respecto de los cuales el fallo plenario a dictarse no ejercerá influencia alguna de conformidad a lo dispuesto en el art. 35, inc. f) de la ley 5827, (texto según ley 9668), que estructura un régimen informado por el concepto de jerarquía, situación que no involucra al flamante tribunal.
No obstante ello, es mi deber responder a la convocatoria que ha efectuado la Presidencia de este Tribunal, y a ello me aboco:
Comienzo por reseñar añejos antecedentes -entre muchos otros que se podrían citar que dan cuenta del criterio unánime que sin hesitación alguna suscribió esta sala en una integración que perdurara por casi dos décadas.
Principiaba el año 1977 -20 años holgadamente cumplidos cuando esta sala dijo: ...Que es función específica de los órganos judiciales aquella relativa a la resolución de casos litigiosos, razón por la cual los procesos voluntarios a través de los cuales se tiende a integrar o a acordar eficacia a cierto estado o relaciones jurídicas privadas, constituyen excepciones, de donde se sigue que la competencia respecto de los mismos debe ser de interpretación restringida, ya que de lo contrario los tribunales aparecerían ejerciendo una actividad que es propia de los notarios... (v. causa Nº 61.059 del 8 de febrero de 1977, autos Wiersma de Vicente, Margarita c. Morales, Mario R. s/homologación).
El mismo año, en la causa 61.325 del 12 de abril, el Tribunal se pronunció de idéntico modo, agregando además que no siendo aplicables las disposiciones de los arts. 304, 305, 308 ni 309 del cód. procesal, referidos en el art. 162 del mismo cuerpo legal, no corresponde homologar el acuerdo de partes ya que esto ...supone una actividad jurisdiccional... que pone punto final a derechos en litigio en tanto derechos discutidos en proceso abierto y no simplemente a los derechos dudosos o eventuales.... Tratábase en el caso de la homologación de un convenio de desocupación o rescisión de arriendo.
En pacífica tesitura se fueron sucediendo los fallos. Así el 13 de marzo de 1979 se reafirmó el principio de que no corresponde la homologación judicial de acuerdos privados (v. causa 64.245). En la causa Nº 70.729, del 3 de mayo de 1983 -siempre en la misma integración del Tribunal, doctores Pliner, Lombardi y el suscripto nos pronunciamos en estos términos ...Que, en principio, la homologación de acuerdos privados destinados a reglar intereses particulares, no mediando contienda judicial, no es atribución de los jueces, salvo disposición legal expresa, como ha ocurrido... -integrando la legislación de emergencia con el art. 57 de la ley 16.739 [12-918], el art. 41 de la ley 20.625 [52-841], el art. 47 de la ley 21.342 [67-861], y otros del mismo tenor, ya sin vigencia ...los supuestos de homologación de acuerdos contemplados en el código procesal (arts. 162, 308, 309, 636, etc.), presuponen siempre la existencia de juicio trabado o por lo menos iniciado.
He reseñado hasta ahora pronunciamientos dictados en pretensiones de homologación de acuerdos de diversa índole y naturaleza.
Me ajustaré ahora a señalar aquellos que hacen a lo que es materia de este plenario, es decir, los que hacen a asuntos de familia -en el caso, tenencia de hijos, alimentos y régimen de visitas.
Y veremos como, acotando el tema, se reafirma aún más el principio que vengo apuntalando.
Dijimos el 21 de junio de 1989, en la causa Nº 82.292, caratulada Alfonsina, Angel Esteban y Mancilla, Lucía Irma s/homologación convenio. Tenencia de hijos, ...que tanto la homologación de convenios como la transacción de los derechos litigiosos son formas procesales destinadas a poner fin a los litigios (art. 308, cód. procesal) lo que supone en principio la existencia formal de controversias a las que se pretende zanjar mediante el acuerdo presentado al juez. Que, consecuentemente, si hay pleno acuerdo sin pleito, de lo que se trata es de prevenirlo, y en ese menester nuestra ley ritual no prevé procedimiento alguno, máxime cuando se trata de problemas de familia a los que el legislador confiere tratamiento especial en vista a los derechos e intereses de los menores implicados que trata de resguardar (el subrayado lo agrego ahora).
Cuenten como corolario de esta reseña, las recientes causas Nº 83.274 del 21/11/1989, autos Izco, Rubén Dionisio y Pipo, Adriana s/homologación, y 97.093, del 22 de octubre de 1996, autos Azcarate, Darío O. y Peratta, Karina s/homologación acuerdo tenencia y alimentos, resueltos por mayoría en la actual composición.
Vale este correlato de antecedentes, para poner en evidencia que mi opinión, lejos de erigirse en una posición pertinaz, se finca en una prolongada meditación del problema, cuya solución continúo suscribiendo en pleno convencimiento, y con la riqueza que la decantación del paso del tiempo y la meditación, van confiriendo a las ideas.
No es ajena la doctrina a esta postura. Alfredo Di Iorio, en Temas de Derecho Procesal, pág. 19, Depalma, 1985, dijo: ...no existiendo previsión legal específica que asigne competencia al órgano jurisdiccional para emitir la decisión homologatoria, no existe la posibilidad de aplicar por analogía las soluciones legalmente previstas para otro tipo de situaciones. Esto es así, porque en el derecho argentino, para que los jueces puedan entender en su carácter de órganos jurisdiccionales, deben hacerlo respecto de causas en las cuales se plantee un conflicto, ámbito natural en que se desenvuelve el ejercicio de la jurisdicción. Y si bien la ley confiere intervención a los jueces en algunos supuestos en los que no se encuentra planteado específicamente un conflicto o controversia, como es el caso de la jurisdicción voluntaria (que no constituye propiamente una actividad jurisdiccional strictu sensu), la intervención judicial en ese tipo de supuestos presupone indefectiblemente la existencia de una previsión legal específica que asigne esa función, sin la cual no existe la posibilidad de la actuación judicial... (CNCom., sala C, 12/7/95, Bco. Coop. de Caseros Ltdo. c. Almad, Zulema[ED, 170-532], publicado en Doctrina Judicial 1996-1-822, y comentado en LL, 1996-B-52).
El mismo fallo fue comentado por H. Eduardo Sirkin en su artículo Improcedencia de la homologación judicial de un convenio privado ajeno a la locación, en términos de la improcedencia de la homologación de un convenio privado suscripto entre partes sin la existencia de un conflicto. Las sentencias homologatorias están previstas en la ley ritual en los modos anormales de terminación del proceso ...para que procedan los modos anormales de referencia, debe existir un proceso en trámite con un conflicto judicial pendiente.... Agregando: ...la ley 23.515 (ADLA, XLVII-B-, 1535) de matrimonio/divorcio vincular (art. 236, conc.) ...permite realizar acuerdos sobre tenencia, régimen de visitas de los hijos, atribución del hogar conyugal, régimen de alimentos y sobre los bienes de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de la facultad conferida al juez para objetar una o más estipulaciones de dichos acuerdos, la homologación está allí prevista. Intentar en forma anticipada obtener una judicial aprobación de un convenio ante la eventualidad hipotética de encontrarse en el futuro ante un incumplimiento tiende a avasallar el derecho de defensa de las partes y eludir el debido contradictorio para dilucidar la controversia. Podría dar lugar inclusive al ejercicio abusivo de derechos y sentar precedentes que la ley no ampara, por los cuales todo acuerdo sería susceptible de homologar. De la forma pretendida, sería la justicia destinada a otorgar meros actos aprobatorios de convenios privados, apartándose de principios, derechos y garantías previstos en nuestra Carta Magna....
A ello debe agregarse que la homologación sustraída al tenor jurisprudencial que presupone la intervención casatoria del juez, deriva en una función meramente formal, lo que mengua grandemente su ministerio.
No tengo que decir que el art. 823 y sigtes. del código procesal se refieren, como lo establece su calificación a los casos no previstos, situación que obviamente no se da en los acuerdos homologatorios que están instituidos explícitamente como modos anormales de terminación del proceso.
Esa es mi opinión, y consecuentemente. Voto por la negativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor Viglizzo, dijo:
Que la homologación que se pretende -si prospera comprenderá amén de la cláusula que ahora preocupa a la recurrente, todas las demás acordadas en el instrumento de fs. 6, por lo que, a lo dicho por mi distinguida compañera de sala doctora Vázquez, en relación a la posibilidad y pertinencia de la homologación judicial del convenio extrajudicial sobre alimentos, cabe añadir las razones que tuve oportunidad de vertir en el dividido fallo dado el 22-X-96, in re Azcarate c. Peratta, -expte. 97.093 de radicación en la sala I de esta cámara en el sentido de que: ...la necesidad de poder acreditar lo que en orden a la tenencia de sus hijos puedan tener válidamente dispuesto sus progenitores impone la necesidad de un pronunciamiento judicial que evidencie ante terceros la legitimidad de lo acordado, haciéndose con ello factible el pleno y efectivo ejercicio de la tenencia (art. 264, inc. 2º, CPC).
Ello así no puede escatimarse el pronunciamiento judicial so pretexto de inexistencia de previa litis, toda vez que con la presentación de los peticionantes toma estado judicial la situación litigiosa y se exhibe simultáneamente la solución del caso.
Tal como cuando se presentan demanda y contestación de demanda simultáneamente (art. 335, CPC); tal como cuando obvian las partes la etapa probatoria de un proceso pidiendo sea declarado de puro derecho y sentenciado (art. 360, CPC); tal como el sometimiento a la pretensión de la contraria mediante oportuno allanamiento agota el sentido de un pleito (art. 307, CPC) en situaciones como la planteada, vienen descriptos todos los elementos que configuran el conflicto existente entre las partes y además la solución al mismo (art. 823, CPC).
En esas condiciones no se justifica que el órgano jurisdiccional desconociendo los antecedentes del caso que contestemente le plantean las partes, niegue efectos jurídicos a la solución que los propios interesados proponen para sus problemas.
Máxime ello así cuando se evidencia el afán de darle al acuerdo formalidades y solemnidades que lo perfeccionen y le den fuerza obligacional al venir a celebrar el acto en el Palacio de Tribunales ante funcionario judicial que cerró el instrumento en que se plasmó el acuerdo con su sello y con su firma.
Y estas reflexiones dadas en función del acuerdo alcanzado entre los padres respecto a la tenencia de los hijos comunes, se hacen de aplicación a lo que pueda haberse convenido en relación al régimen de visitas concebido para sí y sus hijos.
Es que ambos institutos participan de una misma naturaleza, comparten idéntico cometido, y brindan soluciones únicas, indivisibles e inescindibles frente a cada caso concreto. Consecuentemente la unidad de criterio con que deben ser considerados debe extenderse necesariamente hasta comprender aún este aspecto concerniente a la procedencia de su homologación.
Con Bossert -Régimen Jurídico de los Alimentos, Astrea, B. A. 1993, pág. 289- digo y concluyo: ...que cualquier cuestión vinculada a requisitos formales, que se presente entre el acto de otorgamiento del convenio y la homologación judicial, debe ser resuelta con criterio favorable a la validez de lo convenido.
A la cuestión planteada doy en consecuencia mi voto por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor Diez, dijo:
Comparto plenamente los fundamentos expuestos por el doctor Cervini en su voto, por lo que a la cuestión planteada voto por la negativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor Salvatori Reviriego, dijo:
La sentencia homologatoria ni siquiera constituye una categoría particular dentro de las resoluciones judiciales (Palacio, Derecho Procesal Civil, t. V, pág. 17, Bs. As. 1990), por lo que es erróneo concebirla de manera exclusiva como acto de conclusión anormal de un proceso, y ha de admitirse que puede dictarse en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, que es la instituida para autorizar la intervención de los jueces a efectos de llenar las formalidades exigidas por la ley con el objeto de verificar o integrar relaciones o situaciones jurídicas.
Procede entonces la homologación judicial no sólo respecto de acuerdos conciliatorios o transaccionales en juicio de conocimiento, sino también en todos los casos en los que la normativa ritual así lo prescribe (vgr., los supuestos del art. 39, ley 13.246 y del art. 835, cód. procesal), y de modo general, según nuestro ordenamiento adjetivo, siempre que se promuevan actuaciones tendientes a acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que pueden producir efectos jurídicos, supuesto este último en el que el art. 823 del cód. procesal prevé en su inciso 5º y de manera expresa, la posibilidad de dictar un auto homologatorio respecto de la relación o situación objeto del proceso.
Ante los términos de la citada disposición legal, no ha menester este Tribunal de la interpretación extensiva o analógica para homologar un acuerdo de la naturaleza del que nos ocupa. Antes bien, ha de juzgarse que la opinión en contrario se ubica decididamente contra legem, prescindiendo asimismo de un dispositivo imbuido de las notas características de la jurisdicción voluntaria, particularmente de esa finalidad de evitar el litigio que la doctrina procesal ha definido como carácter preventivo de la función judicial en tratamiento, y que ha movido a autores de la talla de Carnelutti y Redenti, a tomarla con criterio de distinción respecto de la jurisdicción contenciosa.
El convenio de fs. 6 contiene entre sus cláusulas -obviamente no separables (art. 834, cód. civil)- la atribución a la madre de la tenencia de la hija de ambos firmantes. Ello basta para concluir en la necesidad de la intervención judicial, desde que todo acuerdo al respecto sólo tiene efecto en la medida en que sea judicialmente aprobado, y dicha aprobación resulta necesaria para el ejercicio ante la autoridad administrativa de las prerrogativas que emergen de la tenencia.
No pierdo de vista la imposibilidad de transar en materia alimentaria, pero adviértase que la prohibición del art. 374 del cód. civil se refiere de manera exclusiva al derecho de alimentos, sin alcanzar a los aspectos concretos del cumplimiento de la obligación, incluidos el monto de la cuota y las circunstancias de su cumplimiento. Con lo dicho, voto a esta primera cuestión por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor García Festa, dijo:
Coincido con la posición de los doctores Vázquez, Viglizzo y Salvatori Reviriego en cuanto a que es admisible la homologación de acuerdos extrajudiciales sobre tenencia de hijos, alimentos y régimen de visitas, con las salvedades que indican, en virtud de lo dispuesto por los arts. 823, 824, 825 y 826 del cód. procesal.
Por ende no es necesario que se entable un proceso para que se alcance la homologación de tal tipo de acuerdos.
Me remito a los fundamentos expuestos por los magistrados nombrados, a los que adhiero y consecuentemente voto también por la afirmativa.
A la segunda cuestión la señora jueza doctora Vázquez, dijo:
Por lo acordado al votar a la cuestión precedente, corresponde tener por establecida la doctrina conforme la cual es homologable un convenio sobre alimentos y régimen de visitas formulado al que se ha arribado sin previa controversia y en un trámite de jurisdicción voluntaria. Con dicho fundamento, debe concluirse que no se ajusta a derecho la resolución de fs. 13 y vta. y que corresponde proceder a la homologación del convenio obrante a fs. 6 y vta., en la medida en que cuenta con la anuencia del Sr. Asesor de Incapaces, no contiene cláusulas que resulten objetables y contempla adecuadamente el interés de la menor involucrada.
Los señores jueces doctores Cervini, Viglizzo, Diez, Salvatori Reviriego y García Festa por los mismos motivos votaron en igual sentido.
Y Vistos: Considerando: Que en el acuerdo plenario precedente ha quedado resuelto que corresponde tener por establecida la doctrina conforme la cual es homologable un convenio sobre alimentos, tenencia de hijos y régimen de visitas formulado al que se ha arribado sin previa controversia y en un trámite de jurisdicción voluntaria, y que el convenio de fs. 6 y vta. debe ser judicialmente aprobado.
Por ello: se lo homologa, debiendo agregarse copia auténtica del mismo al libro de sentencias del Tribunal. Para conocimiento de los señores jueces de primera instancia del departamento judicial, a los efectos del inc. f) del art. 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se les cursará copia auténtica del presente pronunciamiento por la Secretaría de la sala convocante. - Hilda Selva Vázquez. - Miguel Angel Diez. - Horacio C. Viglizzo. - Gustavo J. Salvatori Reviriego. - Osvaldo García Festa. - Francisco José Cervini (Sec.: Fabiana Vera).
En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires a los diez días del mes de julio de mil novecientos noventa y siete, se reunieron en Acuerdo Plenario (art. 35, Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 5827), los señores jueces de ambas salas de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, a convocatoria hecha por la sala primera de fs. 23 de la causa Nº 98.269 caratulada: M. I., R. S. y F., P. R. Homologación de convenio, a fin de tratar las siguientes cuestiones: 1º ¿Resulta homologable sin previa controversia un acuerdo sobre tenencia de hijos, alimentos y régimen de visitas? 2º. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo para establecer el orden de votación (art. 156, Constitución de la Provincia y 263, cód. procesal), resultó que debía hacerse en el siguiente: doctores Hilda Selva Vázquez, Francisco José Cervini, Horacio Carlos Viglizzo, Miguel Angel Diez, Gustavo Jorge Salvatori Reviriego y Osvaldo García Festa.
A la primera cuestión la señora jueza doctora Vázquez dijo:
I. Si bien existen posiciones encontradas en torno a la necesidad y consecuente posibilidad de homologar acuerdos extrajudiciales sobre tenencia de hijos, alimentos y régimen de visitas, la sala que integro se ha inclinado por hacer lugar a ello (v. expte. Nº 85.039, N.O.: 375, L.I.: 11; 94.887, N.O. 487, L.I.: 16, entre otros antecedentes).
Es que no obstante constituir la homolagación un modo anormal de terminación del proceso, no debe olvidarse que el art. 823 del cód. procesal prevé la intervención de los jueces cuando se promueven actuaciones tendientes a acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que pueden producir efectos jurídicos.
De allí que pueda encuadrarse en el supuesto del artículo supra citado la homologación de convenios como los mencionados, toda vez que en el inciso 5º del mismo lo prevé expresamente.
II. Como los jueces no deben expedirse sobre cuestiones abstractas, me avocaré específicamente al tratamiento del conflicto actual y pendiente traído en apelación que se refiere a un convenio extrajudicial de alimentos y la posibilidad de homologarlo para proceder a su ejecución.
La primera reflexión que surge sobre el tema es que el régimen alimentario legalmente establecido trasciende el poder dispositivo de las partes. Sin embargo, esta regla no empece a que se acuerde acerca de la forma en que se llevará a cabo la obligación asistencial prevista por la ley, sin que ello importe una transacción sobre el derecho de alimentos -expresamente prohibida por el art. 374 del cód. civil sino la determinación de los aspectos concretos de su cumplimiento, como el monto y las modalidades de su pago.
Inclusive, con aval de prestigiosa doctrina que la sustenta, existe jurisprudencia que otorga derechamente a este tipo de convenios extrajudiciales un valor similar a la sentencia dictada en juicio de alimentos, es decir que puedan dar origen a su ejecución por vía judicial (v. Borda, Tratado de Derecho CivilFamilia, t. II, Abeledo Perrot, pág. 437 y sigte.; Belluscio, Derecho de Familia, t. II, Depalma, pág. 370 y sigte.; GarbiniLagomarsinoMayoPalmieriZannoni, Código Civil y leyes2, Astrea, pág. 285, comentario art. 374 del cód. civil). No obstante lo cual, me enrolo en las filas de los que como Bossert (Régimen Jurídico de los alimentos, Astrea, pág. 289), interpretan que no obstante que la validez del convenio entre las partes no depende de su homologación, la ejecución de éste requiere ineludiblemente de cierto trámite previo en sede judicial para darle certeza a las firmas que aparecen suscribiéndolo. Y este procedimiento no puede ser otro que el previsto por el citado art. 823 del rito (arg. art. 498, inc. 1º, CPC).
En consecuencia, propugnando la revocación del fallo en crisis que deniega la homologación del convenio extrajudicial de alimentos presentado por la actora, por lo que a la primera cuestión de este Plenario de Cámara voto por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor Cervini dijo:
Toca a mi turno expedirme sobre la procedencia o no de la homologación de un acuerdo de partes presentado a la jurisdicción a éste sólo fin, sin que estuviera precedido de la sustanciación de un juicio. La polémica es ya casi secular, y paradójicamente, el punto final que se le intenta poner, se torna en forma inminente en pronunciamiento baldío y carente de interés en lo futuro en lo que hace a las causas que versan sobre temas de familia en la medida en que han quedado desplazadas al conocimiento de los Tribunales específicos de reciente creación en nuestro departamento judicial, y respecto de los cuales el fallo plenario a dictarse no ejercerá influencia alguna de conformidad a lo dispuesto en el art. 35, inc. f) de la ley 5827, (texto según ley 9668), que estructura un régimen informado por el concepto de jerarquía, situación que no involucra al flamante tribunal.
No obstante ello, es mi deber responder a la convocatoria que ha efectuado la Presidencia de este Tribunal, y a ello me aboco:
Comienzo por reseñar añejos antecedentes -entre muchos otros que se podrían citar que dan cuenta del criterio unánime que sin hesitación alguna suscribió esta sala en una integración que perdurara por casi dos décadas.
Principiaba el año 1977 -20 años holgadamente cumplidos cuando esta sala dijo: ...Que es función específica de los órganos judiciales aquella relativa a la resolución de casos litigiosos, razón por la cual los procesos voluntarios a través de los cuales se tiende a integrar o a acordar eficacia a cierto estado o relaciones jurídicas privadas, constituyen excepciones, de donde se sigue que la competencia respecto de los mismos debe ser de interpretación restringida, ya que de lo contrario los tribunales aparecerían ejerciendo una actividad que es propia de los notarios... (v. causa Nº 61.059 del 8 de febrero de 1977, autos Wiersma de Vicente, Margarita c. Morales, Mario R. s/homologación).
El mismo año, en la causa 61.325 del 12 de abril, el Tribunal se pronunció de idéntico modo, agregando además que no siendo aplicables las disposiciones de los arts. 304, 305, 308 ni 309 del cód. procesal, referidos en el art. 162 del mismo cuerpo legal, no corresponde homologar el acuerdo de partes ya que esto ...supone una actividad jurisdiccional... que pone punto final a derechos en litigio en tanto derechos discutidos en proceso abierto y no simplemente a los derechos dudosos o eventuales.... Tratábase en el caso de la homologación de un convenio de desocupación o rescisión de arriendo.
En pacífica tesitura se fueron sucediendo los fallos. Así el 13 de marzo de 1979 se reafirmó el principio de que no corresponde la homologación judicial de acuerdos privados (v. causa 64.245). En la causa Nº 70.729, del 3 de mayo de 1983 -siempre en la misma integración del Tribunal, doctores Pliner, Lombardi y el suscripto nos pronunciamos en estos términos ...Que, en principio, la homologación de acuerdos privados destinados a reglar intereses particulares, no mediando contienda judicial, no es atribución de los jueces, salvo disposición legal expresa, como ha ocurrido... -integrando la legislación de emergencia con el art. 57 de la ley 16.739 [12-918], el art. 41 de la ley 20.625 [52-841], el art. 47 de la ley 21.342 [67-861], y otros del mismo tenor, ya sin vigencia ...los supuestos de homologación de acuerdos contemplados en el código procesal (arts. 162, 308, 309, 636, etc.), presuponen siempre la existencia de juicio trabado o por lo menos iniciado.
He reseñado hasta ahora pronunciamientos dictados en pretensiones de homologación de acuerdos de diversa índole y naturaleza.
Me ajustaré ahora a señalar aquellos que hacen a lo que es materia de este plenario, es decir, los que hacen a asuntos de familia -en el caso, tenencia de hijos, alimentos y régimen de visitas.
Y veremos como, acotando el tema, se reafirma aún más el principio que vengo apuntalando.
Dijimos el 21 de junio de 1989, en la causa Nº 82.292, caratulada Alfonsina, Angel Esteban y Mancilla, Lucía Irma s/homologación convenio. Tenencia de hijos, ...que tanto la homologación de convenios como la transacción de los derechos litigiosos son formas procesales destinadas a poner fin a los litigios (art. 308, cód. procesal) lo que supone en principio la existencia formal de controversias a las que se pretende zanjar mediante el acuerdo presentado al juez. Que, consecuentemente, si hay pleno acuerdo sin pleito, de lo que se trata es de prevenirlo, y en ese menester nuestra ley ritual no prevé procedimiento alguno, máxime cuando se trata de problemas de familia a los que el legislador confiere tratamiento especial en vista a los derechos e intereses de los menores implicados que trata de resguardar (el subrayado lo agrego ahora).
Cuenten como corolario de esta reseña, las recientes causas Nº 83.274 del 21/11/1989, autos Izco, Rubén Dionisio y Pipo, Adriana s/homologación, y 97.093, del 22 de octubre de 1996, autos Azcarate, Darío O. y Peratta, Karina s/homologación acuerdo tenencia y alimentos, resueltos por mayoría en la actual composición.
Vale este correlato de antecedentes, para poner en evidencia que mi opinión, lejos de erigirse en una posición pertinaz, se finca en una prolongada meditación del problema, cuya solución continúo suscribiendo en pleno convencimiento, y con la riqueza que la decantación del paso del tiempo y la meditación, van confiriendo a las ideas.
No es ajena la doctrina a esta postura. Alfredo Di Iorio, en Temas de Derecho Procesal, pág. 19, Depalma, 1985, dijo: ...no existiendo previsión legal específica que asigne competencia al órgano jurisdiccional para emitir la decisión homologatoria, no existe la posibilidad de aplicar por analogía las soluciones legalmente previstas para otro tipo de situaciones. Esto es así, porque en el derecho argentino, para que los jueces puedan entender en su carácter de órganos jurisdiccionales, deben hacerlo respecto de causas en las cuales se plantee un conflicto, ámbito natural en que se desenvuelve el ejercicio de la jurisdicción. Y si bien la ley confiere intervención a los jueces en algunos supuestos en los que no se encuentra planteado específicamente un conflicto o controversia, como es el caso de la jurisdicción voluntaria (que no constituye propiamente una actividad jurisdiccional strictu sensu), la intervención judicial en ese tipo de supuestos presupone indefectiblemente la existencia de una previsión legal específica que asigne esa función, sin la cual no existe la posibilidad de la actuación judicial... (CNCom., sala C, 12/7/95, Bco. Coop. de Caseros Ltdo. c. Almad, Zulema[ED, 170-532], publicado en Doctrina Judicial 1996-1-822, y comentado en LL, 1996-B-52).
El mismo fallo fue comentado por H. Eduardo Sirkin en su artículo Improcedencia de la homologación judicial de un convenio privado ajeno a la locación, en términos de la improcedencia de la homologación de un convenio privado suscripto entre partes sin la existencia de un conflicto. Las sentencias homologatorias están previstas en la ley ritual en los modos anormales de terminación del proceso ...para que procedan los modos anormales de referencia, debe existir un proceso en trámite con un conflicto judicial pendiente.... Agregando: ...la ley 23.515 (ADLA, XLVII-B-, 1535) de matrimonio/divorcio vincular (art. 236, conc.) ...permite realizar acuerdos sobre tenencia, régimen de visitas de los hijos, atribución del hogar conyugal, régimen de alimentos y sobre los bienes de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de la facultad conferida al juez para objetar una o más estipulaciones de dichos acuerdos, la homologación está allí prevista. Intentar en forma anticipada obtener una judicial aprobación de un convenio ante la eventualidad hipotética de encontrarse en el futuro ante un incumplimiento tiende a avasallar el derecho de defensa de las partes y eludir el debido contradictorio para dilucidar la controversia. Podría dar lugar inclusive al ejercicio abusivo de derechos y sentar precedentes que la ley no ampara, por los cuales todo acuerdo sería susceptible de homologar. De la forma pretendida, sería la justicia destinada a otorgar meros actos aprobatorios de convenios privados, apartándose de principios, derechos y garantías previstos en nuestra Carta Magna....
A ello debe agregarse que la homologación sustraída al tenor jurisprudencial que presupone la intervención casatoria del juez, deriva en una función meramente formal, lo que mengua grandemente su ministerio.
No tengo que decir que el art. 823 y sigtes. del código procesal se refieren, como lo establece su calificación a los casos no previstos, situación que obviamente no se da en los acuerdos homologatorios que están instituidos explícitamente como modos anormales de terminación del proceso.
Esa es mi opinión, y consecuentemente. Voto por la negativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor Viglizzo, dijo:
Que la homologación que se pretende -si prospera comprenderá amén de la cláusula que ahora preocupa a la recurrente, todas las demás acordadas en el instrumento de fs. 6, por lo que, a lo dicho por mi distinguida compañera de sala doctora Vázquez, en relación a la posibilidad y pertinencia de la homologación judicial del convenio extrajudicial sobre alimentos, cabe añadir las razones que tuve oportunidad de vertir en el dividido fallo dado el 22-X-96, in re Azcarate c. Peratta, -expte. 97.093 de radicación en la sala I de esta cámara en el sentido de que: ...la necesidad de poder acreditar lo que en orden a la tenencia de sus hijos puedan tener válidamente dispuesto sus progenitores impone la necesidad de un pronunciamiento judicial que evidencie ante terceros la legitimidad de lo acordado, haciéndose con ello factible el pleno y efectivo ejercicio de la tenencia (art. 264, inc. 2º, CPC).
Ello así no puede escatimarse el pronunciamiento judicial so pretexto de inexistencia de previa litis, toda vez que con la presentación de los peticionantes toma estado judicial la situación litigiosa y se exhibe simultáneamente la solución del caso.
Tal como cuando se presentan demanda y contestación de demanda simultáneamente (art. 335, CPC); tal como cuando obvian las partes la etapa probatoria de un proceso pidiendo sea declarado de puro derecho y sentenciado (art. 360, CPC); tal como el sometimiento a la pretensión de la contraria mediante oportuno allanamiento agota el sentido de un pleito (art. 307, CPC) en situaciones como la planteada, vienen descriptos todos los elementos que configuran el conflicto existente entre las partes y además la solución al mismo (art. 823, CPC).
En esas condiciones no se justifica que el órgano jurisdiccional desconociendo los antecedentes del caso que contestemente le plantean las partes, niegue efectos jurídicos a la solución que los propios interesados proponen para sus problemas.
Máxime ello así cuando se evidencia el afán de darle al acuerdo formalidades y solemnidades que lo perfeccionen y le den fuerza obligacional al venir a celebrar el acto en el Palacio de Tribunales ante funcionario judicial que cerró el instrumento en que se plasmó el acuerdo con su sello y con su firma.
Y estas reflexiones dadas en función del acuerdo alcanzado entre los padres respecto a la tenencia de los hijos comunes, se hacen de aplicación a lo que pueda haberse convenido en relación al régimen de visitas concebido para sí y sus hijos.
Es que ambos institutos participan de una misma naturaleza, comparten idéntico cometido, y brindan soluciones únicas, indivisibles e inescindibles frente a cada caso concreto. Consecuentemente la unidad de criterio con que deben ser considerados debe extenderse necesariamente hasta comprender aún este aspecto concerniente a la procedencia de su homologación.
Con Bossert -Régimen Jurídico de los Alimentos, Astrea, B. A. 1993, pág. 289- digo y concluyo: ...que cualquier cuestión vinculada a requisitos formales, que se presente entre el acto de otorgamiento del convenio y la homologación judicial, debe ser resuelta con criterio favorable a la validez de lo convenido.
A la cuestión planteada doy en consecuencia mi voto por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor Diez, dijo:
Comparto plenamente los fundamentos expuestos por el doctor Cervini en su voto, por lo que a la cuestión planteada voto por la negativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor Salvatori Reviriego, dijo:
La sentencia homologatoria ni siquiera constituye una categoría particular dentro de las resoluciones judiciales (Palacio, Derecho Procesal Civil, t. V, pág. 17, Bs. As. 1990), por lo que es erróneo concebirla de manera exclusiva como acto de conclusión anormal de un proceso, y ha de admitirse que puede dictarse en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, que es la instituida para autorizar la intervención de los jueces a efectos de llenar las formalidades exigidas por la ley con el objeto de verificar o integrar relaciones o situaciones jurídicas.
Procede entonces la homologación judicial no sólo respecto de acuerdos conciliatorios o transaccionales en juicio de conocimiento, sino también en todos los casos en los que la normativa ritual así lo prescribe (vgr., los supuestos del art. 39, ley 13.246 y del art. 835, cód. procesal), y de modo general, según nuestro ordenamiento adjetivo, siempre que se promuevan actuaciones tendientes a acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que pueden producir efectos jurídicos, supuesto este último en el que el art. 823 del cód. procesal prevé en su inciso 5º y de manera expresa, la posibilidad de dictar un auto homologatorio respecto de la relación o situación objeto del proceso.
Ante los términos de la citada disposición legal, no ha menester este Tribunal de la interpretación extensiva o analógica para homologar un acuerdo de la naturaleza del que nos ocupa. Antes bien, ha de juzgarse que la opinión en contrario se ubica decididamente contra legem, prescindiendo asimismo de un dispositivo imbuido de las notas características de la jurisdicción voluntaria, particularmente de esa finalidad de evitar el litigio que la doctrina procesal ha definido como carácter preventivo de la función judicial en tratamiento, y que ha movido a autores de la talla de Carnelutti y Redenti, a tomarla con criterio de distinción respecto de la jurisdicción contenciosa.
El convenio de fs. 6 contiene entre sus cláusulas -obviamente no separables (art. 834, cód. civil)- la atribución a la madre de la tenencia de la hija de ambos firmantes. Ello basta para concluir en la necesidad de la intervención judicial, desde que todo acuerdo al respecto sólo tiene efecto en la medida en que sea judicialmente aprobado, y dicha aprobación resulta necesaria para el ejercicio ante la autoridad administrativa de las prerrogativas que emergen de la tenencia.
No pierdo de vista la imposibilidad de transar en materia alimentaria, pero adviértase que la prohibición del art. 374 del cód. civil se refiere de manera exclusiva al derecho de alimentos, sin alcanzar a los aspectos concretos del cumplimiento de la obligación, incluidos el monto de la cuota y las circunstancias de su cumplimiento. Con lo dicho, voto a esta primera cuestión por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor juez doctor García Festa, dijo:
Coincido con la posición de los doctores Vázquez, Viglizzo y Salvatori Reviriego en cuanto a que es admisible la homologación de acuerdos extrajudiciales sobre tenencia de hijos, alimentos y régimen de visitas, con las salvedades que indican, en virtud de lo dispuesto por los arts. 823, 824, 825 y 826 del cód. procesal.
Por ende no es necesario que se entable un proceso para que se alcance la homologación de tal tipo de acuerdos.
Me remito a los fundamentos expuestos por los magistrados nombrados, a los que adhiero y consecuentemente voto también por la afirmativa.
A la segunda cuestión la señora jueza doctora Vázquez, dijo:
Por lo acordado al votar a la cuestión precedente, corresponde tener por establecida la doctrina conforme la cual es homologable un convenio sobre alimentos y régimen de visitas formulado al que se ha arribado sin previa controversia y en un trámite de jurisdicción voluntaria. Con dicho fundamento, debe concluirse que no se ajusta a derecho la resolución de fs. 13 y vta. y que corresponde proceder a la homologación del convenio obrante a fs. 6 y vta., en la medida en que cuenta con la anuencia del Sr. Asesor de Incapaces, no contiene cláusulas que resulten objetables y contempla adecuadamente el interés de la menor involucrada.
Los señores jueces doctores Cervini, Viglizzo, Diez, Salvatori Reviriego y García Festa por los mismos motivos votaron en igual sentido.
Y Vistos: Considerando: Que en el acuerdo plenario precedente ha quedado resuelto que corresponde tener por establecida la doctrina conforme la cual es homologable un convenio sobre alimentos, tenencia de hijos y régimen de visitas formulado al que se ha arribado sin previa controversia y en un trámite de jurisdicción voluntaria, y que el convenio de fs. 6 y vta. debe ser judicialmente aprobado.
Por ello: se lo homologa, debiendo agregarse copia auténtica del mismo al libro de sentencias del Tribunal. Para conocimiento de los señores jueces de primera instancia del departamento judicial, a los efectos del inc. f) del art. 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se les cursará copia auténtica del presente pronunciamiento por la Secretaría de la sala convocante. - Hilda Selva Vázquez. - Miguel Angel Diez. - Horacio C. Viglizzo. - Gustavo J. Salvatori Reviriego. - Osvaldo García Festa. - Francisco José Cervini (Sec.: Fabiana Vera).
