Mones Hernán y otro s/ Amparo.
Sumarios:
1.- La moneda en que se deben devolverse los depósitos debe ser acorde a lo pactado caso contrario ello implicaría avalar el abuso de confianza y una degradación de la buena fe comercial que es por otro lado el principio esencial de nuestro orden jurídico, y sin el cual es imposible que las instituciones funcionen adecuadamente en una república democrática en su buena fe .En caso de inexistencia de la moneda extranjera en dicha entidad bancaria y previa constatación, podrá retirarse a opción de la actora su equivalente en pesos al valor de la cotización del mercado libre tipo vendedor de dicho Banco o en su defecto y para el supuesto de carecer éste de cotización, el de cualquier entidad local que la posea, correspondiente al último día hábil cambiario; o en su defecto también a opción de la actora, que el Banco adquiera la cantidad de dólares necesarios para cumplir con dicha manda. Todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial.
2.-El actor ha sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que la constitución de sus depósitos había sido efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad”. Tal situación se vio reforzada recientemente mediante las disposiciones de la ley 25.466 que “con carácter de orden público, consagró la intangibilidad de los depósitos, definiendo tal intangibilidad como la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento”. En ese sentido, destaca que “las restricciones impuestas por el decreto 1570/01 y sus posteriores reglamentaciones, como por la ley 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto suspende la aplicación de la referida ley de intangibilidad, han provocado una incuestionable modificación de las condiciones y presupuestos teniendo en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento de los derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de propiedad”.
3.- Las facultades del poder de policía por parte del Banco Central R.A., originadas en las ley de Entidades Financieras ya sean en materia financiera, bancaria o cambiaria; no pueden entenderse como absolutas ni aún en su faz mas radical y están sujetas al control de razonabilidad, oportunidad, posibilidad, idoneidad y proporcionalidad áxime cuando se trata de un control monopólico sobre el mercado financiero. Razón por la cual ni aún como poder de policía de emergencia monopólico puede sobrevivir constitucionalmente si no respeta el principio de razonabilidad (art.28 CN) y que no puede dejarse nuevamente en el Banco Central dicho poder absoluto para continuar destruyendo la estructura financiera del país.
4.- Cuando los órganos de una filial están subordinados a la voluntad de un holding internacional, y mediando una propuesta de concordato preventivo votada por otras empresas del grupo, las cuales contratan con la sociedad en condiciones muy ventajosas para aquéllas, de todo ello resulta una verdadera afectación al orden público y el legítimo derecho que sobre el patrimonio de la concursada tenían los verdaderos acreedores. Y de allí lo aplicable al caso de autos: que no existe personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas de un grupo, que responden a una voluntad común.
En la ciudad de Viedma, Capital de la Provincia de Río Negro, a los 5 días del mes de marzo del año dos mil dos, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Luis A. LUTZ y Alberto I. BALLADINI, a fin de pronunciar sentencia en los autos caratulados: “MONES HERNAN Y OTRA S/AMPARO S/APELACION” (Expte.N* 16.510/02 STJ ), elevados por el señor Juez doctor Víctor Ulises Camperi, en razón del recurso de apelación deducido por los amparistas a fs. 20/23 y vta.; contra la sentencia dictada a fs.18/19 y
CONSIDERANDO:
El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:
Que mediante sentencia dictada a fs.18/19 y vta. el señor Juez doctor Víctor Ulises Camperi rechazó el amparo planteado por los Dres.Hernan Mones y Graciela Margarita Tempone en razón de que “No se advierte del recurso de amparo una cuestión de excepcionalidad que justifique la no aplicación de las normas restrictivas de la disposición de fondos depositados en la cuenta corriente, que habilite la vía del amparo, por ser este un recurso excepcionalisimo en el que se debe probar palmariamente el perjuicio sufrido por el recurrente”..”A pesar de que el nuevo art.43 de la constitución Provincial (reforma de 1994) establece que en el caso de la acción de amparo, “el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”, no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. este principio se funda en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba ajena al ámbito procesal de esta naturaleza; Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a su argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan ídoneas para la defensa de los derechos que estimen afectados” (cita jurisprudencia de este S.T.J.).
Que en el escrito de expresión de agravios de fs.20/23 y vta. los amparistas manifiestan que el planteo se fundo en la Constitución Nacional y no Provincial; que si solicitaron la inconstitucionalidad de modo expreso el Sr.juez de primera Instancia debió haberse expedido sobre la misma, dado que la influencia de la Constitución sobre las normas inferiores es vertical. Asimismo, agregan que el Juez del amparo puede declarar la inconstitucionalidad de oficio, y ello no significa sentencia extra petita, ya que puede para ello atenerse a los hechos invocados, condicionando el derecho aplicable a que resulte legitimado por la constitución. Sigue fundamentando y citando autores sustentan su posición sobre el proceso del amparo.
Por otra parte, sostienen que la resolución y retención del dinero depositado en la Caja de Ahorro Banco Francés, les causa un perjuicio cierto, y que solo ordenando en forma rápida la suspensión de la aplicación de las resoluciones cuestionadas, es posible mantener la verosimilitud del derecho invocado; en tanto los perjuicios ocasionados se convertirian en definitivos e irreparables con la tramitación de un proceso de inconstitucionalidad previsto por el art.793 y sgtes.del C.P.C.C..
Ahora bien, para dar tratamiento al recurso de apelación intentado debe tenerse presente que si bien es doctrina de este Tribunal la expuesta por el señor Juez a quo, no es menos cierto que también se ha establecido la viabilidad de la vía intentada amparo , cuando la arbitrariedad y la ilegalidad son francamente manifiestas.
Que no tratándose en el caso de un acto de autoridad pública, sino de la interpretación de normas que los Bancos conocen y eventualmente deben aplicar, por lo que nada agregaría la cuestión de fondo que se resuelve, el pedido de informes no era en el caso imprescindible, excepto que se tratara del cumplimiento de sus obligaciones de restituir en la moneda pactada en cuyo caso podrá acreditarlo en cualquiier tiempo procesal hábil.
Por otra parte, a tenor de lo sentado en las actuaciones caratuladas en "BALDINI, Omar Emilio y Z., A. M. s/AMPARO MANDAMUS" (Expte. N* 16448/02 STJ“, sentencia del 12 de febrero del 2.002, debe darse curso al trámite procesal del amparo cuando la normativa impugnada imposibilitan la libre disponibilidad de los fondos de los ahorristas de modo manifiesamente arbitrario.
Allí se dijo, que debe analizarse en lo que hace a la confrontación entre: por un lado, las recientes normas económicas de orden general aplicables a todos los ciudadanos ante la situación de agudísima crisis que soporta nuestro país, y por otro las necesidades del ciudadano común, que sufre las consecuencias de las mismas.
Que es obvio que los derechos fundamentales de las personas, aún ante la excepcionalidad de las circunstancias deben compatibilizarse con estas normas tan cambiantes de la economía, y he aquí que es la mismísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, la primera en haber hecho lugar a las acciones entabladas cuando las cuestiones de necesidad así lo exigen (cf. Clarín.Com del día 16 de enero del 2002). La medida que ordenara hacer lugar a la acción provino del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N* 10 y fue recurrida por el Banco Río. Esos ahorros configuraban único sostén de esa familia. La Corte firmó con siete de los nueve miembros. Expresó Gustavo Bossert en la ocasión que el "corralito" a ahorros de toda una vida, es pérdida de posibilidades de vida (cf. Estos autos N* 1459 48 2002 caratulados: "FELLITI, Josefina s/Amparo", San Carlos de Bariloche, 16 de enero del 2002, voto del Dr. Miguel Angel LARA).
Que en este contexto, se advierte un abuso de confianza y una degradación de la buena fe comercial que es principio esencial de nuestro orden jurídico, y sin el cual es imposible que las instituciones funcionen adecuadamente en una república democrática en su buena fe es la y base de las contrataciones como “standard” jurídico (art. 1198 inc. 1* del C.Civil) y el sustento del ahorro y el crédito público.
Que la moneda en que se deben devolver los depósitos debe ser acorde a lo pactado (art.617, 619 C.Civil y 575/576 del C.Comercio) (Mario BONFANTI, “Contratos Bancarios”, Abeledo Perrot 1993, p.145). La contratación se dio en un marco total de previsibilidad y estabilidad; con garantía expresa fijada por la ley 25466 (art. 1, 2 y 4) y toda norma posterior o infraconstitucional, resulta inaplicable, y expresamente el Decreto N* 1570/01 por afectar el derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional) sin que haya mediado con validación legislativa. Es más, la ley 25557 en su art.3° dice expresamente: “Que la presente ley no implica ratificación ni expresa ni tácita de los Dec. 1570/01 y 1606/01” por lo que debe interpretarse que al no expedirse el Congreso expresamente sobre un Dec. de necesidad y urgencia, ha dejado reservado al Poder Judicial la convalidación o el juicio de validez para la resolución de cada caso concreto.
Que “UN ORDENAMIENTO JURIDICO no puede quedar reducido a la pura expresión abstracta formal contenida en las normas legales, sino que es, ante todo, una realidad vital que cotidianamente se realiza; una determinada manera de ordenar heterogéneos conflictos de interés, producidos por la coexistencia de los hombres en el mundo” (ver Nota de Augusto Mario MORELLO, en El Derecho, 80 743).
”Cabe señalar, sin embargo, que toda norma jurídica, aún las imperativas y de orden público, deben ser interpretadas razonablemente, en función de las circunstancias particulares del caso concreto, de los principios generales del ordenamiento jurídico, y de las normas de jerarquía constitucional que le atañen. En ese sentido, el propósito constitucional de afianzar la justicia y los mandatos explícitos e implícitos que garantizan a todos los habitantes la inviolabilidad de la defensa de sus derechos mediante el debido proceso legal, conlleva y comprende, necesariamente, el derecho a una eficaz decisión judicial dentro de un término razonable” (El Derecho, T. 97 pág.595).
Que en esta línea de pensamiento pueden reflejarse varios precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 307:840 y sus citas; 307:1018 y sus citas; 312:2382; 318:1894, entre otros) que son mencionados por Renato RABBI, y Baldi CAVANILLAS en su trabajo publicado en LEXIS NEXIS JA del 19 12 01, “Sobre la fundamentación de las decisiones judiciales: el paradigma de la dogmática jurídica según la jurisprudencia de la Corte Suprema”, destacándose un carácter totalizante en la interpretación y poniendo al juez como servidor del derecho para obtener la justicia del caso concreto.
Que tal como quedara expresado en “BALDINI”, la decisión que aquí debe adoptarse en el sentido de hacer lugar al amparo, debe hacerse extensiva en forma concurrente o “in solidum” (art. 700 C. Civil) al grupo económico al que pertenece la sucursal de la entidad bancaria. Por vía analógica, tal criterio encuentra coincidencia con precedentes elaborados en la jurisprudencia argentina, y de relevancia internacional (cf. http: //www.zur2.com/users/fipa/fcjp/116/zerpa.htm) en los que se diera apropiado tratamiento al problema de la personalidad jurídica societaria. Entre los fallos de mayor relevancia, puede citarse el divulgado caso "Cía. Swift de La Plata S. A.", en el que el Juez Dr. Salvador María Lozada, en sentencia del 08 de noviembre de 1971, rechazó el concordato preventivo presentado por la indicada compañía concursada, a la cual declaró en quiebra, extendiéndole la falencia a otras sociedades del mismo grupo económico a la que ella pertenecía (se trataba del grupo "Deltec", cuya sociedad holding era "Deltec International", compañía con actividades en todo el mundo, no sólo en el ramo frigorífico, sino también agropecuario y financiero).
Como sostuviera el magistrado, cuando los órganos de una filial están subordinados a la voluntad de un holding internacional, y mediando una propuesta de concordato preventivo votada por otras empresas del grupo, las cuales contratan con la sociedad en condiciones muy ventajosas para aquéllas, de todo ello resulta una verdadera afectación al orden público y el legítimo derecho que sobre el patrimonio de la concursada tenían los verdaderos acreedores. Y de allí lo aplicable al caso de autos: que no existe personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas de un grupo, que responden a una voluntad común. Recuérdese que finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, por sentencia del 04 de septiembre de 1973 declaró extensible a la sociedad controlante la quiebra dispuesta para la sociedad controlada, también extendida a todas las demás subsidiarias de la controlante, sin previa excusión de los bienes de la sociedad controlada (cf. asimismo, BOLDO RODA, Carmen: Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado Español, Editorial Aranzadi, segunda edición, Pamplona, 1997; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo: Derecho Societario, Parte General, Tomo III, La Personalidad Jurídica Societaria, Editorial Heliasta S. R. L., Buenos Aires, 1994; DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo: La Doctrina del "Levantamiento del Velo" de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia, Editorial Civitas, S. A., cuarta edición puesta al día y ampliada, Madrid, 1997; DE CASTRO y BRAVO, Federico: "La Sociedad Anónima y la deformación del concepto de persona jurídica", en Anuario de Derecho Civil, Tomo II, Fascículo IV, Octubre Diciembre, Madrid, 1949; DOBSON, Juan M.: El Abuso de la Personalidad Jurídica (En el Derecho Privado), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985; GOVEA U. (h), Luis Guillermo: Las grandes decisiones de la Corte Suprema de Justicia en materia de Derecho Mercantil (1935 1992), Jurisprudencia ordenada y comentada, Editorial Jurisvensa, tercera edición revisada y puesta al día, Caracas Maracaibo, 1992; MARTINEZ DE SUCRE, Virgilio y M. CORTI, Arístides Horacio: Multinacionales y Derecho, Ediciones de la Flor, Buenos Aires, 1976; SERICK, Rolf: Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles, El abuso de derecho por medio de la persona jurídica. Traducción y comentarios por José PUIG BRUTAU, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958).
Debe recordarse finalmente que “la acción de amparo debe quedar reservada para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (CSJN., Fallos: 323:2097); y que si bien “la vía excepcional del amparo no sustituye las instancias ordinarias, siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces reestablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo, a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no tornen abstracta o tardía la efectividad de las garantías constitucionales (CSJN., Fallos 323:251).
Que “No es solo en el caso de las infracciones a la Constitución como la independencia a los jueces, pueden constituír una salvaguarda esencial contra los efectos de esos malos humores circunstanciales que suelen penetrar a la sociedad. En ocasiones, éstos no van más allá de perjudicar en sus derechos privados, a una clase determinada de ciudadanos por medio de leyes injustas e imparciales. Aquí también reviste gran importancia la firmeza de la magistratura al mitigar la severidad y limitar el efecto de esa clase de leyes” (“El federalista” Hamilton, Madison y Hay, LXX, VIII, ed.Fondo de cultura económica de México, año 2.000, p.334).
Remito al precepto establecido en el Preámbulo de la Constitución Nacional, en orden al deber de afianzar la justicia e interpretar las leyes en relación con los principios que forman el espíritu general, las costumbres y las maneras de una Nación (Montesquieu, “Del espíritu de las Leyes”, Libro XIX, ed. ELIASTA, 1984, pág.319 y sgtes.) y dentro de ese espíritu debe consagrarse expresamente no solamente el derecho de propiedad, sino también el de solidaridad al que anteriormente he aludido en virtud a la reforma expresa de la Constitución Nacional de 1994, la incorporación de los tratados internacionales y fundamentalmente de la Convención Americana de Derechos Humanos (y como máxima ver pág.491 ob.cit.).
A todo ello debe agregarse que:
1*) El juez está obligado a fallar conforme las normas que rigen al tiempo de emitir el fallo. En este sentido rige un nuevo Decreto (214/02 art.12) que prohibe accionar por causas vinculadas a las contrataciones bancarias, cambiarias y financieras. Sin embargo por ser posterior a la iniciación de esta causa y el dictado de la sentencia (23 01 02), no resulta aplicable a la misma (art. 3* Cód.Civil). Sin perjuicio de ello es de destacar que la CSJN habilitó expresamente por Acordada la iniciación de juicios hasta el día 28 02 02.
No obstante ello, combiene precisar que el art.6° último párrafo de la Ley 25.561 establece expresamente que el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá de las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas, que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del Dec. N°1570/01, restructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protección comprende a los depósitos efectuados en divisas extranjeras, por lo que no se comprende razonablemente cómo el dictado del Decreto 214 de fecha 03 02 02 pueda establecer sin ningún tipo de fundamentación jurídica y económica la pesificación de todos los depósitos en dólares estadounidebnses u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero a una paridad de pesos 1,40 (art.2° de la citada norma) alterando así por vía reglamentaria no solamente lo convenido por las partes en los contratos bancarios repectivos, sino lo dispuesto expresamente por la propia ley 25.561 y haciéndolo además en forma contradictoria ya que en los supuestos de depósitos de hasta 30.000 dólares estadounidenses se dispone la opción de un bono (art.9°) con lo que se genera una manifiesta e irrazonable reglamentación de la norma que conlleva por ende la de las sucesivas resoluciones y comunicaciones del Banco Central de la Rep.Argentina vinculada al tema, y especificamente de la Comunicación A 367.
2*) Debe destacarse que cuando se dictó la ley de intangibilidad de los depósitos regía la Ley 25344 que declaró la emergencia económica financiera por un año y conforme viejas directivas sentadas por Linares Quintana en “Reglas sobre la interpretación constitucional”, la ley especial y posterior prevalece sobre la norma genérica, sobre todo si la segunda tiende a consolidar la confianza pública, base de todas las instituciones, de la legalidad de todos los gobiernos y soporte insustituible del sistema económico financiero.
3*) El Decreto 1570/01 que se arrogó funciones legislativas no puede ir más allá de esta ley ni aún bajo el pretexto de funciones delegadas (CSJN.: 211:1706) o de necesidad y urgencia; porque hay límites fijados por los arts. 14, 28 y 31 de la C.N., que no pueden ser vulnerados y porque ha generado gran daño al derecho de propiedad (art. 17 de la C.N.), sin aportar más que inequidad y sobre todo caos económico, social, por lo que es evidente su ineficacia. El mal que se pretende evitar, se agravó y la justicia no puede convalidar la incoherencia de los actos estatales (CSJN, “Aer.Arg. vs. Pcia. de Bs.As.”, LL 1987 D 465).
4*) Al daño ya causado al país, reflejado en más recesión, conflicto y pérdida de miles de millones de dólares por la salida de la convertibilidad y la fuga/retiro de dieciocho mil millones del sistema financiero bancario según denuncia del Ministro de Economía, Remes LENICOV, debe sumarse el daño a las provincias por ausencia total de créditos y a los propios depositantes en números de 27.500.000 de u$s (Clarín 28.02.02). Es evidente que, además de inútiles e inoportunas estas medidas, pudieron evitarse si el gobierno nacional que renunció el 20 12 01 hubiera obrado con el deber mínimo de cuidado y previsión (art. 902 del Cód. Civil) y de allí deviene la omisión imputable a los propios funcionarios (art. 1112 del Cód. Civil).
5*) Las facultades del poder de policía por parte del Banco Central R.A., originadas en las de Entidades Financieras (L.21.526) ya se lo estimara como financiero, bancario o cambiario; no puede entenderse como absoluto ni aún en su faz negativa y está sujeto al control de razonabilidad, oportunidad, posibilidad, idoneidad y proporcionalidad (conf. Luciano Parejo Alfonso Dromi, Seguridad Pública y Derecho Administrativo Argentina y Pons Bs.As. Madrid 2001, págs. 103/151); máxime cuando se trata de un control monopólico sobre el mercado financiero, como lo ha dicho la Suprema Corte de los EEUU en “Jackson y Metropolitan Edison”, ca.419 345, con voto del Dr. Marshall; y “Menphis Light, Gas and Water div. c/Craft”, 56, 1. ed.2d.30 ; y se entiende como concertante entre la Nación y las Provincias a partir de la reforma constitucional de 1994 (arts. 1*, 5*, 75, 121, 122, 125, 126 de la C.N.) y conforme al principio de jerarquía normativa (art. 31 de la C.N.). Razón por la cual ni aún como poder de policía de emergencia monopólico puede sobrevivir constitucionalmente si no respeta el principio de razonabilidad (art.28 CN) y que no puede dejarse nuevamente en el Banco Central dicho poder absoluto para continuar destruyendo la estructura financiera del país por acciones u omisiones de sus funcionarios como ha ocurrido en el período 1976 2001 con las secuelas de deuda externa y privada, y la destrucción de las estructuras productivas del país, y fundamentalmente de sus economías regionales.
Debe recordarse que es obligación primaria y fundamental del Banco Central (art.3° de la Ley Orgánica N°24.144 del 23 09 92) “Preservar el valor de la moneda y que en la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera el Banco no estará sujeto a ordenes, indicaciones o instrucciones del P.E.N.”. Además de sus funciones específicas (art.4°) que son garantía de una autoridad eficiente e independiente para garantizar los intereses de todos los agentes del sistema financiero. Es obvio que el alcance nacional del poder de policía que ejerce el Banco Central en forma concurrente con las Provincias comienza con el art.4 inc.a) que manda vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y es la primera obligación que ha incumplido. Ese alcance nacional lo faculta al Banco Central (art.55 Ley 24.144) para establecer una jurisdicción también concurrente con la justicia ordinaria de las Provincias y aunque el texto se refiera solamente al carácter de actor, sería contrario a los principios fundamentales de la lógica jurídica negar la competencia de esos mismos tribunales ordinarios para entender en este tipo de causas. Máxime cuando se trata de proteger el interés de sus habitantes y por aplicación de normas de mayor jerarquía (art.31 CN) al amparo también de normas supraconstitucionales vinculadas y conexas al instituto específico del amparo del art.43 de la Constitución Nacional y art.43 de la C.Provincial (“Lógica para juristas”, Jaime M. MAS, PIGUAÑAU, Voz, 1978 p. 205/210) lo que resulta incuestionable cuando se trata del cumplimiento de contratos entre particulares aunque cuando se pretenda su alteración por leyes de emergencia o que generen menoscabos o restricciones al derecho de propiedad sin que en juicio se acredite fehacientemente que la obligación se ha tornado de cumplimiento imposible por causa ajena o extraña o inimputable al deudor y al mismo tiempo que no surja un enriquecimiento sin causa o ilícito. Por más que las normas que se dicten se enmarquen en un régimen publicístico o se recurra al genérico concepto de orden público que como señalamos ya en “BALDINI” no es impedimento para la procedencia de la acción de amparo. Sobre todo, y reiteramos, cuando se sustentan en normas supraconstitucionales que son las siguientes: 1) art.18 de la Dec. Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2) art.25 de la Conv. Americana sobre Derechos Humanos; 3) art.8° de la Dec. Universal de Derechos Humanos; 4) y art.2° del Pacto Int. de Derechos Cult. Civiles y Políticos (cf. Agustín Gordillo, “Los amparos de los art.43 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional” en la obra “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, CELS, 1997, Ed. del Puerto, p.201 y 228; y Gozaíni Osvaldo,“Amparo”,Rubinzal Culzoni, 2002, p.253 y ss.).
Debe destacarse asimismo que nuestra Constitución Provincial en el art. 92 última parte consagra expresamente este poder de policía financiero.
Sintenzando: a) es materia y competencia estrictamente provincial no solamente el poder de policía que la Constitución consagra expresamente sino el que ejerce naturalmente porque le corresponde de acuerdo a la naturaleza del sistema federal y porqure además se lo han reservado expresamente (art.104/108 de la CN).
b) En los mismos términos se han reservado el de dictar sus códigos de procedimientos y de reglar el ejercicio de las acciones derivadas de la aplicación e interpretacióbn del derecho común que comprende el derecho de defensa de los intereses económicos de la colectividad. Y en tal sentido se encuentran, como vimos, los términos de la contratación de las entidades bancarias y financieras conforme la directiva genérica del Código de Comercio (art.8 inc.3°); y c) debe ponderarse especialmente dentro de este ámbito de reserva el que corresponde a la creación de las instituciones para la protección de los derechos esenciales de la persona humana y específicamente de los derechos y garantías constitucionales. Lo que ocurre en el caso de Río Negro, en tanto ya estaba incorporado a la Constitución de 1957 y ampliados en la reforma de 1988 (art.43, 44 y 45 C.Provincial). Es decir, antes de que fueran incorporados en al Constitución Nacional por el art.43.
d) Debe ponderarse además, la particularidad de tratarse como hemos dispuesto, de normas y acciones complementadas por los tratados y pactos internacionales incorporados a la CN por el art.75 inc.22 y que corresponde aplicalos en todas las jurisdicciones e instancias de la administración de justicia.
Asimismo, debe destacarse la definiciación sentada por el maestro Alberto Antonio SPOTA: “El amparo, aunque calificado en el art.43 como acción, goza de la condición de derecho constitucional pre existente, en tanto importa por sí mismo, la capacidad de recurrir en forma bien análoga y similar al derecho constitucional denominado “acceso a la jurisdicción” (“Ensayo sobre la doble naturaleza jurídica del amparo constitucional”, LL 03 03 00, 2000 A, p.1108), y así cabe remarcar como consecuencia la preexistencia del instituto del art.43 de la Constitución Provincial de Río Negro. Por lo que la sustantividad está dada por la grave lesión o la inminencia de ella a derechos esenciales de las personas quienes se ven sometidos a una crisis de supervivencia que el derecho no puede desconocer. Ha llegado el momento de actuar y no de esperar pacientemente que los ajustes se desarrollen con normalidad. Esa normalidad es lenta, y por lo tanto ineficaz (“Dos temas distintos del amparo constitucional. La acción del art. 43 y los poderes reservados por los poderes provinciales” Olga Arrabal de Canal, en Estudios de D. Adm. Tomo VI, Ed. 2001, p. 129) quedando lo estrictamente procesal como ocurre en nuestra provincia al ordenamiento procesal y jurisdiccional común sin ningún tipo de formalismo ni de cortapisas que limiten o restrinjan el acceso a la jurisdicción.
Y asimismo agregamos:
a) El valor solidaridad social y el de la seguridad pública conforman el núcleo de las exigencias colectivas prioritarias e integran la teoría general del derecho (obra cit., págs. 10/11).
b) Las limitaciones a la libertad contractual deben estar siempre fundadas en ley, ser temporarias y fundadas en el bien común y resultar eficaces. Las fuentes de este valor solidaridad surgen de los arts. 16, 37, 42, 43, 75 incs. 2, 8, 9, 22 y 23 de la C.N. y del propio Preámbulo: “Promover el bienestar general” y conforme el plexo de garantías incorporadas por el art. 75, inc. 22 de la C.N.: Pacto de San José de Costa Rica y de derechos económicos, políticos y civiles, a los que volvemos a remitirnos en su parte pertinente.
c)“El derecho tiene que ver con el mundo de los valores; no se puede hablar de lo jurídico sin referirnos a algunos valores. La ley es ejemplo de ello, pues como afirmaba Carlos COSSIO “La ley es, de por sí algún orden, alguna solidaridad, alguna justicia” (obra cit., pág. 196) pero nunca convertirse en la tumba de ningún ciudadano”.
La búsqueda de la solución “justa” adaptada a cada caso concreto (dikaion id quod justum est) es para nosotros una noción clara y distinta (Bidart Campos, en “Valor Justicia y Derecho Natural”, La Corte Suprema de Justicia y el Realismo Jurídico, págs. 215 y ss.). Se ha dicho respecto a “La solución justa adaptada a cada caso concreto” es asombrosa la similitud con la regla que tiene elaborada nuestra Corte acerca de la función de los jueces, cuando ordena en cada sentencia alcalzar la solución objetivamente justa para el caso” (Fallos 302 1284). Esta recta determinación de lo justo “in concreto” que la Corte pone como función de hacer justicia (caso “Oilher, Carlos c/Arenillas, Oscar A.”, del 23 de diciembre de 1980) se encadena con otra afirmación mucho más antigua en la que con marcada reiteración ha venido diciendo que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos 249 37).
En el famoso caso “Pérez de Smith, Ana M. y otros” fallado el 21 de diciembre de 1978, la Corte Suprema de Justicia de la Nación aseveró que afianzar la justicia no sólo se refiere al poder judicial sino a la salvaguardia del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad. O sea, que la Corte admite y dice sin disimulo que la justicia es un “valor” y que la realización de ese valor es función de la administración de justicia, porque a ésta incumbe alcanzar la solución justa, en concreto, en cada caso que tiene que resolver. No es esto la “res justa”? .
El llamado Estado de Derecho no se agota en la existencia de normas justas, sino que “esencialmente” requiere la vigencia real y segura del derecho. Las palabras que utiliza la Corte llamar “valor” a la justicia, referirse a la “vigencia” del derecho, urgir a la solución objetivamente justa de cada caso arraigan en una convicción que tiene base jusfilosófica. Es el realismo jurídico, es la creencia en el derecho como acción, como conducta, como comportamiento. Cuando la Corte recalca lo que se debe hacer en el operativo complejo que es administrar justicia, y delinea la tarea y el objetivo de los jueces, está segura que el derecho no es un complejo normológico, sino una realidad. Realidad de acciones, de conductas humanas.
Asimismo debemos recordar las enseñanzas de Alf ROSS en “Hacia una ciencia realista del derecho” (reimp. 1997, A.PERROT, p.209/210) que transcribimos la parte que interesa: “Otra cosa distinta sucede en el mundo del derecho. Debido al carácter relativamente definido de los deberes, la relativa certidumbre de su cumplimiento, y especialmente debido al mecanismo de protección que está en poder del individuo hacer marchar si el deber no se cumple, el individuo tiene el peculiar sentimiento de poder, seguridad y confianza, rodeado e iluminado por el deber que prohibe a otros menoscabar su posición jurídica, y por lo tanto otorga a la posición de los derechos algo de lo sacrosanto que caracteriza al deber. Precisamente debido al carácter del derecho subjetivo de ser una reflexión del deber, adquiere el mismo sello de validez que este último. “La obligación produce temor, el derecho tiende a la esperamnza y la mantiene” como dice TOMASIO, Por eso es denominada la obligación una qualitas moralis passiva, el derecho, activa” (THOMAIUS, Natur un Volkerrecht, Libro I, secc.ppal.). El poder y la confianza que se experimenta en el caso de los derechos subjetivos, por consiguiente, no es atribuido exclusivamente al sistema legal y sus medios externos de poder, sino que como en el caso del deber es racionalizado y provisto con una validez objetiva independiente de la real situación; un derecho es un control invisible directo de alguna cosa y la compulsión legal es sólo una consecuencia o una revelación en el mundo de los sentidos de este dominio invisible. En la idea de este poder de control (facultas, potentia, libertas como lo llamaban los filósofos jusnaturalistas) todas las diferentes funciones del derecho están substanciadas en una unidad. Es debido a este poder de reglar inherente a un derecho subjetivo que otras personas deben respetar el control del propietario. Es en virtud de esto que el propietario puede pedir inmdenización, puede iniciar acción, transferir sus derechos, hacerlos responder por un crédito, y transmitirlos a su muerte. Todo esto está implícito en los derechos mismos como unidad substanciada de las funciones.”
Que no debe pasar por alto los precedentes dictados en los autos "De Miguel, Elba Mabel y otros c/P.E.N. Ministerio de Economía s/amparo" (Juzgado Federal de Primera Instancia Civil, Comercial, Contencioso Administrativo y Previsional n° 2 de Gral San Martín, provincia de Buenos Aires; cf.Diariojudicial.Com. 7/2/2002); como asimismo el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, que el día 5 2 02 en los autos "A, A S B. c/P.E.N. y otros s/amparo", y en "Otasevic, Sergio Jorge c/Poder Ejecutivo Nacional s/incidente de apelación", declaró la inconstitucionalidad del artículo 12 del decreto 214/02, volviendo a pronunciarse el día 7 1 02 en el mismo sentido, haciendo lugar a una medida cautelar que pedía el retiro de fondos depositados (cf. “Destino de inconstitucionalidad (II)”, DiarioJudicial Noticia del día 7/2/2002).
Que asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional las limitaciones impuestas por el decreto 1570/01 (in re: “SMITH vs. Bco. de Galicia”, ver “El caso Smith o la razonabilidad cuestionada”, por María A. GELLI, LL 20 02 02). La medida fue calificada de "irrazonable", por los miembros del Máximo Tribunal. La Corte Suprema de Justicia puso fin al “corralito” financiero dispuesto a partir del decreto 1570/01 del gobierno de Fernando De la Rúa sobre los depósitos bancarios, al decretar su inconstitucionalidad, y hacer caer todas las normas dictadas con posterioridad por considerarlas “irrazonables” (Diariojudicial.com, Noticia del día 1/2/2002 en “La Corte le puso fin al “corralito”). Seis de los nueve integrantes del alto tribunal votaron a favor, en tanto los tres restantes (Enrique Petracchi, Augusto Belluscio y Gustavo Bossert) se abstuvieron de hacerlo. El máximo tribunal reunido en acuerdo extraordinario rechazó los recurso que habían planteado los bancos, dando así vía libre a las medidas cautelares que habían sido dictadas en primera instancia habilitando a los ahorristas a cobrar sus depósitos. El máximo tribunal se abocó al análisis de un caso puntual sobre el Banco de Galicia de la sucursal Corrientes en torno al cual se había dictado una medida cautelar de similar tenor a las anteriores. En su resolución, la Corte entendió que el decreto 1570/01 era violatorio de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional, al analizar la razonabilidad de la medida dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional –en este caso De la Rúa y su ministro de Economía Domingo Cavallo— en el ejercicio de sus facultades. En ese sentido, la Corte entendió que “la limitación fijada por las sucesivas normas” dictadas a partir de la vigencia del corralito “muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad normativa tendiente a conjurar el trance” en la actual circunstancia por la que atraviesa el país, y que “tal restricción implica una violación de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional en tanto desconoce el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su patrimonio”. Al respecto, subraya que tal derecho a disponer de los fondos invertidos o depositados en entidades bancarias y financieras se sustenta, con independencia de los preceptos legales que puedan reconocerlo, en los principios de la Ley Fundamental; y no es dudoso que condicionar o limitar ese derecho afecta a la intangibilidad del patrimonio y obsta al propósito de afianzar la justicia” . “La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio (Se refiere a la Ley de Emergencia), no suspende las garantías constitucionales”. Asimismo, sostiene que las “sucesivas reglamentaciones” impuestas al corralito “han excedido el marco de la delegación imponiendo condicionamientos y restricciones a la libre disposición de la propiedad privada de los particulares en abierta violación de las normas constitucionales mencionadas” (arts. 17 y 18). Por otra parte, advierte que la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran un justo paliativo. En ese sentido, recordó que “cuando la vigencia de una norma, el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa normativa se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución Nacional”. En base a ello y en el caso puntual que se analizó durante el acuerdo, se sostuvo que “el actor ha sido víctima de la vulneración de su patrimonio, toda vez que la constitución de sus depósitos había sido efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad”. Tal situación se vio reforzada recientemente mediante las disposiciones de la ley 25.466 que “con carácter de orden público, consagró la intangibilidad de los depósitos, definiendo tal intangibilidad como la imposibilidad por parte del Estado de alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera, así como la prohibición de canjearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento”. En ese sentido, destaca que “las restricciones impuestas por el decreto 1570/01 y sus posteriores reglamentaciones, como por la ley 25.561 de Emergencia Pública, en cuanto suspende la aplicación de la referida ley de intangibilidad, han provocado una incuestionable modificación de las condiciones y presupuestos teniendo en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento de los derechos adquiridos y, por consiguiente, una profunda e injustificada lesión a su derecho de propiedad”. Por último destacó que “la restricción imperante en relación con los depósitos bancarios adolece de irrazonabilidad toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin propuesto con su implementación para conjurar la crisis ya que no significa una simple limitación a la propiedad sino que, agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privación y aniquilamiento”.
Que tampoco debe pasar desapercibido que se procedió a la denuncia de todos los responsables de la sanción del decreto 1570/01, que instauraron las mencionadas restricciones arbitrarias, por considerar que no se daban los requisitos de “necesidad ni de urgencia”, ya que se sancionó diez meses después de que empezara la fuga de capitales (“Ni necesario, ni urgente”,. Diariojudicial.com, Noticia del día 12/2/2002). La denuncia abarcó a Fernando de la Rúa, Domingo Cavallo, Horacio Liendo, Roque Maccarone, directivos del Banco Itaú Buen Ayre y todos los ex ministros firmantes del decreto 1750/01 en orden a la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público, abuso de autoridad y defraudación. La presentación, que recayó en el juzgado federal número 8 a cargo de Jorge Urso, fue realizada por Facundo Eduardo Radrizzani, titular de una caja de ahorro en el banco Itaú. En dicha cuenta, la empresa Telecom Personal depositaba mensualmente sus salarios y posteriormente una indemnización despido. Luego de la sanción del decreto que establece el “corralito financiero”, el denunciante se vio privado de disponer de dichos fondos. “La firma del decreto 1570/01 no es más que una clara y flagrante defraudación a todos los clientes de bancos, toda vez que se pretendió, por vía de un decreto de necesidad y urgencia, crear una legalidad o legitimidad a lo que no deja de ser una vulgar apropiación indebida”, señaló el denunciante; “que dicha norma no era de necesidad ni de urgencia”. No era de urgencia, según la presentación, porque la fuga de divisas extranjeras se venía produciendo desde febrero de 2001, conforme manifestara el Ministerio de Economía, y el decreto recién fue firmado en diciembre de ese año. “Durante diez meses las autoridades, tanto del Gobierno Nacional, como las de contralor de las entidades financieras, omitieron adoptar las medidas conducentes a paralizar dicha fuga. La necesidad que alegan las autoridades surge, indubitablemente, del incumplimiento de los funcionarios de los deberes a su cargo”. La ilegitimidad de dicho decreto está dada porque es violatorio de la Constitución Nacional y el Pacto de San José De Costa Rica, ya que impide el uso y goce de la propiedad o de disponer libremente del salario.
Que debe puntualizarse además que de acuerdo a nuestro sistema constitucional el control de constitucionalidad corresponde a todos los jueces de cualquier categoría, fuero o instancia; y es obligación resolver las cuestiones propuestas al Tribunal conforme a los principios de congruencia y jerarquía normativa a los que antes nos hemos referido y en particular cuando al tiempo de sentenciar se verifica que las cuestiones contractuales bancarias comprenden un universo tan importante de personas que no cabe ninguna duda, encuandran en la protección genérica que comprende a usuarios y consumidores, con la entidad constitucional que por el art.31 de la Constitución Provincial y posteriormente por el art.42 de la C. Nacional le han reconocido pese a que ya el art.52 de la Ley 24240 habilitaba expresamente al consumidor y usuario para iniciar las acciones judiciales cuando sus intereses resultaren afectados o amenazados, lo que condice con la naturaleza de la acción de amparo, y además con la doctrina de este STJ sentada en “BCO. RIO DE LA PLATA S.A. S/QUEJA EN BCO. RIO DE LA PLATA S.A. C/ROLON HORACIO Y OTRA, S/EJECUTIVO, EXPTE.16403/01 sent. N°12, del 4 3 02 , lo que presupone una ponderación de un nuevo estandard jurídico para la protección del derecho de la propiedad. Es decir, que en sustancia, la inaplicabilidad del Dec. 1570/01 y de todas las normas dictadas con posterioridad, con modificaciones aún imprevisibles, que conforman el corset del vulgarmente denominado “corralito”, en la medida que niegan la eficacia de los contratos o lo alteran sin fundamentación técnica, científica, económica y financiera, como ocurre con las normas antes referidas, implican sin ninguna duda un ejercicio disvalioso excesivo y absurdo de la facultad reglamentaria. Por lo que la inaplicabilidad que se declara del Dec.1570/01 debe entenderse de toda la normativa vinculadas y conexas, ya sean provenientes del Poder Ejecutivo Nacional o del Banco Central de la República Argentina.
Que en la misma línea sentada por este Tribunal en la causa “BALDINI”, el señor Juez Federal de Córdora, Alejandro SANCHEZ FREYTES condenó a la casa matríz del CITI BANK, con sede en Estados Unidos, a disponer fondos para restituir el dinero de un ahorrista argentino perjudicado por el corralito, en este caso la restitución de u$s11.000 a favor del señor Luis María FABIETTI (cf. Diario Río Negro, del 28 02 02, p.7).
Por ello, sentados estos principios y advirtiéndose que la acción de amparo debe proceder ante circunstancias en las que la arbitrariedad e ilegalidad resultan de modo manifiesto, como ocurre en autos, corresponde: Primero: hacer lugar al recurso intentado, ordenándose la restitución al actor de la suma de u$s.27.209,90 correspondiente a la Caja de Ahorro en dólares N°--------- del Banco BBVA Banco Francés sucursal de General Roca; y en consecuencia prohibiendo la reprogramación de dichas sumas dispuestas por la resolución N°6/02 del Ministerio de Economía de la Nación, con la modificación de la Res.N°46/02 y del Anexo respectivo declarando expresamente la inaplicabilidad al caso del Decreto N°1570/01 que es la fuente de la ilegitimidad que viola el derecho de propiedad, conforme el art.17 de la Constitución Nacional; en caso de inexistencia de la moneda extranjera en dicha entidad bancaria y previa constatación, podrá retirarse a opción de la actora su equivalente en pesos al valor de la cotización del mercado libre tipo vendedor de dicho Banco o en su defecto y para el supuesto de carecer éste de cotización, el de cualquier entidad local que la posea, correspondiente al último día hábil cambiario; o en su defecto también a opción de la actora, que el Banco adquiera la cantidad de dólares necesarios para cumplir con dicha manda. Todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial. A tal fin el Juez deberá líbrar mandamiento habilitando al Oficial de Justicia a requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilios, hacer abrir y requisar tesoros, cajas fuertes del Banco que contenga dinero en efectivo, pudiendo en su caso secuestrar fondos de ese Banco; dejándose constancia expresamente que no se podrá afectar ningún tipo de dinero proveniente de sueldos. Se autoriza al actor y/o a quien designe a intervenir en la diligencia, a contratar los servicios de cerrajeros a los fines indicados; Habilitándose horas y días para la diligencia; Segundo: La decisión aquí adoptada se hace extensiva en forma concurrente o “in solidum” (art. 700 del Código Civil) al grupo económico al que pertenece la entidad bancaria BBVA , debiendo entenderse por “grupo” a la matríz y sus filiales; Tercero: No imponer costas por no haber mediado sustanciación. Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. ES MI VOTO.
El señor Juez doctor Luis A. LUTZ dijo:
Comparto en gran parte de sus aspectos sustanciales, el enfoque doctrinario que le da el colega preopinante Dr.VICTOR HUGO SODERO NIEVAS a la cuestión de autos, vinculada al conocido vulgarmente como "corralito financiero" y sus efectos sobre la sociedad, el Estado y la Nación de los argentinos.
Considero que ante el desorden en la cosa pública, la afectación del sistema de derechos y garantías constitucionales y el estado de convulsión y preanarquía que acontecen a diario es necesario que los jueces nos expresemos para preservar, restituir y consolidar el estado de derecho, la igualdad y la solidaridad de la Constitución y la seguridad jurídica, aunque con la advertencia que debemos hacerlo sobre casos CONCRETOS, individuales, específicos, sin efecto general salvo aquellos en que adquieren el rango de doctrina legal.
Pero para este caso concreto, individual, específico en que son actores el Dr. HERNAN ENRIQUE MONES y la Dra. GRACIELA MARGARITA TEMPONE, he de discrepar con la solución propuesta por el primer ponente, con la aclaración que aquellas coincidencias doctrinarias antes señaladas bajo ningún concepto han de entenderse para el de autos como manifestación alguna ni de incongruencia, ni de prejuzgamiento, ya que los jueces además de conocer y aplicar el derecho, tenemos ideas, apreciamos la realidad y adscribimos a determinadas corrientes de éstas que se expresan dentro de las ciencias jurídicas, aunque cuando estamos frente a un caso concreto, individual, específico, debemos ser extremadamente cuidadosos y prudentes de los límites de la jurisdicción en orden a la competencia, el debido proceso y el encuadramiento legal del asunto a decidir.
Por tal motivo, me aparto del criterio del preopinante en cuanto a la forma de resolver el recurso que arriba al S.T.J. y formulo otra ponencia. Doy razones.
A. Hay que diferenciar varios aspectos dentro de la acción a saber:
1) Los derechos y garantías de raigambre constitucional que se dicen afectados para viabilizar la acción.
2) La pretensión de los amparistas en orden a:
• una cautelar,
• la inconstitucionalidad de las normas y demás reglamentaciones que vuelven indisponibles sus depósitos;
• y la restitución en igual especie de las divisas que dicen haber depositado en el BANCO FRANCES.
3) El carácter tripartito (amparistas, el BANCO FRANCES, el Estado Nacional).
4) La invocación expresa del art. 43 de la C.N. y la Ley Nacional 16986, siendo que en la Provincia rige el art. 43 de la C.P. con los antecedentes de la Constitución de 1957, de mayor amplitud y efectos en sus alcances ante la informalidad que le caracteriza.
B. Los amparistas no plantean adecuadamente la pretensión ante el juez de amparo. Tengo algunas coincidencias con ciertos fundamentos del "a quo" cuando decidió por el rechazo de éste a fs. 18/19, ya que hay notoria y objetiva insuficiencia en los elementos fácticos en que intentan sustentar la acción:
• no acreditan la autenticidad de las piezas de fs. 3/5.
• tampoco la indisponibilidad de los presuntos depósitos.
• ni han intimado al BANCO FRANCES a que les sean devueltos en la forma que pretenden a través de esta vía excepcional y urgente, ni arriman ningún otro medio probatorio sustitutivo.
C. La propia presentación de los amparistas ante un juez de la Provincia lleva a confusión, ya que al invocar en una acción de doble propósito (aunque no incompatible) el art. 43 de la C.N. y la Ley Nacional 16986, uno para que se les ampare en sus derechos y garantías constitucionales para obtener la devolución de sus depósitos en divisas extranjeras y otro, se declare la inconstituicionalidad del plexo normativo dictado por el Superior Gobierno de la Nación en orden a los depósitos en moneda nacional y en divisas extranjeras bajo tuición de intangibilidad por otra Ley Nacional (Nro. 25466), no perfila con nitidez la proponibilidad en esa forma ante la justicia de la Provincia, aunque le asiste el derecho a elegir el "juez de amparo". Amplío al respecto:
a) Por una parte, hay una invocación a la no acreditada relación contractual entre los amparistas depositantes y el BANCO FRANCES depositario. Hemos dicho reiteradamente que en principio las cuestiones de esa naturaleza que requieren mayor debate y prueba, son ajenas al amparo, salvo la inexistencia de otra vía ante la urgencia en un grave compromiso de algún derecho o garantía constitucional .
b) A su vez por otra, la tacha de inconstitucionalidad de normas y demás reglamentaciones del Superior Gobierno de la Nación. Si bien la justicia de la Provincia tiene competencia para conocer en el punto C.a.), tengo mis dudas sobre la referida a la inconstitucionalidad en la forma en que ha sido interpuesta y en especial, en la que se ha desenvuelto el proceso dentro de la actual unilateralidad y los elementos obrantes en el expediente, aun en la vinculación que podría tener con el depósito (que es una relación entre particulares), ya que no obstante la EXCEPCIONALIDAD de la Justicia Federal, la materia debería analizarse a la luz de la Ley Nacional 48 y ss., inclusive con normas y demás reglamentaciones anteriores, contemporaneas y posteriores a los hechos de autos y hasta con la amplitud que tanto el art. 43 de la C.N., como el art. 43 de la C.P. pueden darle a la cuestión, auque dable es tener presente que son los mismos que se amparan que traen a autos la Ley Nacional 16986, anterior a la reforma constitucional de 1994.
D. Además, no coincido con la solución favorable a dar en la instancia recursiva a la apelación para receptar el amparo según la ponencia del primer votante, ya que entiendo ante esa confusión introducida por los propios amparistas, se ha omitido un trámite que coadyuva a asegurar el debido proceso, la garantía de defensa y la seguridad jurídica, tal cual prescribe no solamente la Ley Nacional 16986, sino PRINCIPALMENTE el art. 43 de la C.P. cuando dice "… PREVIO INFORME REQUERIDO A LA AUTORIDAD O PARTICULAR …". Cabe preguntarse a esta altura, por aquello que el justiciable plantea y acredita los hechos y el juzgador es quien DICE el derecho, no corresponde readecuar aun dentro de la informalidad a la presente acción dentro del art. 43 de la C.P. y orientar el proceso hacia un ámbito objetivo en que se preserve con equilibrio los derechos y garantías de todos los involucrados a partir de la pretensión de los amparistas.
Me inclino por esta última alternativa, ya que aprecio necesario preservar la nobleza y sabiduría del instituto del amparo, con la concepción del art. 43 de la C.P., compatibilizado con esos valores referenciados en este mismo punto y el derecho de los amparistas a que la jurisdicción haga el control de constitucionalidad y restablezca materialmente los derechos que se hubieren conculcado o afectado.
E. A modo de resumen:
1) Quienes se amparan solamente agregan fotocopias de la instrumental de fs. 3/5 con la que intentan dar andamiaje al amparo. No acreditan que haya existido negativa del BANCO FRANCES a restituir parcial o totalmente esos fondos, ni tampoco que hayan agotado extrajudicialmente un trámite elemental, cual es la intimación, no obstante ser de público y notoria tanto la existencia del denominado "corralito financiero", como de la indisponibilidad de fondos en la gran mayoría de los bancos.
2) Invocan el art. 43 de la C.N. y la Ley Nacional 16986, poniendo en riesgo la competencia del juez de amparo que han elegido.
3) Por la naturaleza del instituto y las acciones y recurso que se intentan, vuelven conveniente y posible encuadrar las pretensiones en el art. 43 de la C.P. y a consecuencia de esto, anular el fallo de fs. 18/19 por omisión del informe del BANCO FRANCES, respecto de la existencia de los depósitos y la indisponibilidad y del MINISTERIO DE ECONOMIA DE LA NACION, sobre las normas y demás reglamentaciones cuya constitucionalidad se ataca.
F. En consecuencia, propicio la siguiente resolución:
1. Hacer lugar al recurso de apelación, anulando el pronunciamiento de fs. 18/19 devolviéndolo al juez de amparo para que:
a) Adecue el procedimiento al art. 43 de la C.P. y la doctrina legal del S.T.J. al respecto de la acción de amparo, sin perjuicio del marco legal invocado por los amparistas.
b) Sustancie el incidente de la cautelar con ajuste a las prescripciones de los arts. 195 y ss. del CPCyC..
c) De vista al Ministerio Público Fiscal para que se expida sobre la competencia.
d) Oportunamente, previo informes del BANCO FRANCES y del MINISTERIO DE ECONOMIA DE LA NACION, dicte nuevo pronunciamiento si así correspondiere. MI VOTO.
El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:
Que en la cuestión suscitada en autos debo proceder a emitir mi voto a continuación de los pronunciados por los Jueces de primer y segundo voto.
Que tal como lo hiciera en el precedente "BALDINI, Omar Emilio y ZAS, Angela María s/AMPARO MANDAMUS" (Expte. N* 16448/02 STJ , sentencia del 12 de febrero de 2002), adhiero al voto del doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS, no sin dejar a salvo mi opinión particular en cuanto a que en la eventualidad de que se efectivizara el pago en moneda argentina, debería tenerse en cuenta la pérdida de valor adquisitivo de ésta, cuando las circunstancias de hecho del caso concreto acrecienten el riesgo de la desvalorización en una forma desproporcionada que pueda configurar una verdadera confiscación (cf. CNCiv., Sala F, Setiembre 26 1963; ED. 7 629). En este sentido, mi opinión personal es que tal pago debería serlo en función de la cotización de la moneda estadounidense en el mercado libre (cf. Dec. PEN. N* 260/02) para poder ser adquirida ésta y no provocar una disminución del valor de lo efectivamente depositado; máxime cuando los actores procedieron al depósito de sus dineros al amparo de la ley que les otorgaba absoluta garantía sobre el cumplimiento de todas las condiciones pactadas con la entidad bancaria.
La jurisprudencia tiene dicho que aún cuando la prestación debiera cumplirse mediante la entrega de dólares, no por eso dejaría de haber precio cierto ni el contrato perdería sus notas típicas (CNCiv., Sala A, Octubre 17 1963; ED. 7 50).
Que si se instituyó en un contrato una obligación de pagar una suma dinero, y habiéndose optado por la moneda extranjera, estimo que el tipo de cambio debe ser el corriente a la fecha en que se efectúe el pago conforme al mercado libre . Lo mismo da recibir una determinada cantidad de dólares con arreglo a los arts. 617 y 607 del Código Civil, que obtener una suma de dinero suficiente para adquirir esos dólares en el mercado (cf. CNCiv., Sala A, Junio 5 1963; ED. 4 938).
Dejando así a salvo mi criterio, debo dirimir la cuestión adhiriendo a la postura del señor Juez de primer voto, en tanto considero que es con quien más coincido en punto a mantener el valor de la moneda depositada por los actores. MI VOTO.
Por lo expuesto,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar al recurso intentado, ordenándose la restitución al actor de la suma de u$s.27.209,90 correspondiente a la Caja de Ahorro en dólares N° 083/0003640/6 del Banco BBVA Banco Francés sucursal de General Roca; y en consecuencia prohibiendo la reprogramación de dichas sumas dispuestas por la resolución N° 6/02 del Ministerio de Economía de la Nación, con la modificación de la Res.N° 46/02 y del Anexo respectivo declarando expresamente la inaplicabilidad al caso del Decreto N°1570/01 que es la fuente de la ilegitimidad que viola el derecho de propiedad, conforme el art.17 de la Constitución Nacional; en caso de inexistencia de la moneda extranjera en dicha entidad bancaria y previa constatación, podrá retirarse a opción de la actora su equivalente en pesos al valor de la cotización del mercado libre tipo vendedor de dicho Banco o en su defecto y para el supuesto de carecer éste de cotización, el de cualquier entidad local que la posea, correspondiente al último día hábil cambiario; o en su defecto también a opción de la actora, que el Banco adquiera la cantidad de dólares necesarios para cumplir con dicha manda. Todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial. A tal fin el Juez deberá librar mandamiento habilitando al Oficial de Justicia a requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilios, hacer abrir y requisar tesoros, cajas fuertes del Banco que contenga dinero en efectivo, pudiendo en su caso secuestrar fondos de ese Banco; dejándose constancia expresamente que no se podrá afectar ningún tipo de dinero proveniente de sueldos. Se autoriza al actor y/o a quien designe a intervenir en la diligencia, a contratar los servicios de cerrajeros a los fines indicados. Habilitándose horas y días para la diligencia.
Segundo: La decisión aquí adoptada se hace extensiva en forma concurrente o “in solidum” (art. 700 del Código Civil) al grupo económico al que pertenece la entidad bancaria BBVA , debiendo entenderse por “grupo” a la matríz y sus filiales.
Tercero: No imponer costas por no haber mediado sustanciación.
Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.
ANTE MI: Dr. Ezequiel LOZADA
