M., R. E. s/ Homicidio en ocasión de robo.
Suprema Corte de Justicia:
La Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Lomas de Zamora, en lo que interesa destacar, condenó -en única instancia y juicio oral a Ricardo Evaristo Melo a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor responsable de homicidio en ocasión de robo, declarándolo reincidente; arts. 45, 50 y 165 del Código Penal (v. fs. 311/320).
Contra este pronunciamiento se alza la defensora oficial del procesado, que interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 323/329).
Denuncia la errónea aplicación del art. 165 del Código Penal.
Sostiene la impugnante que la calificación adecuada para el ilícito juzgado debió ser la de robo agravado por el empleo de armas en grado de tentativa (arts. 42 y 166 inc. 2 del Código Penal). , y no la que sustenta el fallo. Funda su argumentación en que la Cámara entendió que el accionar de Pedro Gil Ferradas y Fabián Fernández se encontró ajustado a derecho y cubierto por la eximente del art. 34 inc. 6 del Código Penal. En consecuencia, sostiene la defensa, si los ejecutores de la muerte de la víctima han actuado lícitamente, no puede afirmarse que se ha producido un homicidio, sino únicamente un resultado "muerte".
Subsidiariamente, deja planteada la violación a la doctrina legal de esa Suprema Corte, sustentada en causas P. 39.796, P. 37.818 y P. 49.159, en cuanto establece la aplicabilidad de las reglas de la tentativa a la figura del art. 165 del Código Penal.
El primer planteo resulta contrario a la doctrina de V.E., que mayoritariamente ha entendido que "si el homicidio se produce con motivo u ocasión de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es su causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio. El homicidio justificado no deja de ser homicidio pues este vocablo simboliza el hecho de matar a otro" (conf. causa P. 49.159, del 3-11-92).
El restante, en cambio, debe acogerse pues resulta procedente.
La Cámara entendió -entre otros argumentos que "en los delitos agravados por el resultado , no es factible la tentativa, por cuanto si se produce el resultado conminado en la norma, nos hallamos ante el tipo perfecto..." y en particular, respecto del art. 165 del Código Penal, expresó que "...para que esta figura agravada del robo pueda considerada consumada, es necesario que se conjuguen la acción propia del robo con la ocurrencia de la muerte. Pero dándose esta última con motivo u ocasión de un robo cuyo apoderamiento quedó truncado en tentativa, constituye ya el tipo consumado del art. 165, porque éste no requiere que el robo se haya consumado" (v. fs. 317).
El llamado "homicidio en ocasión de robo" descripto en el art. 165 del Código Penal es en realidad un robo calificado y no un homicidio. Consecuentemente, la acción descripta en el tipo penal no es "matar a otro" sino "apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena". El homicidio resultante es sólo un elemento normativo de la figura sin cuya consumación, obviamente, no podría aplicarse, pero aquella contingencia en modo alguno implica el desplazamiento de las reglas de la tentativa cuando el desapoderamiento -que es su núcleo no ha llegado a perfeccionarse.
De modo que "es jurídicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado no ya la acción descripta en la figura sino un elemento normativo de la misma" (conf. doct. causas P. 39.796 del 2-4-91; P. 37.818 del 15-10-91; P. 49.159 del 3-11-92; P. 48.019 del 9-3-93).
Por tal razón, cabe desechar los argumentos del fallo en tal sentido y propiciar su modificación en lo que concierne a la calificación legal del hecho, que deberá quedar encuadrado en los términos de los arts. 42 y 165 del Código Penal, y a la pena impuesta (art. 44 del Código Penal), la que a tenor de las pautas de los arts. 40 y 41 del mismo cuerpo legal valoradas por la Alzada y firmes en esta instancia, deberá fijarse en ocho años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas (art. 365 del Código de Procedimiento Penal).
Asi lo dictamino.
La Plata, Octubre 5 de 1994 - Luis Martín Nolfi
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Ghione, Negri, Laborde, San Martín, Pisano, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 53.453, "Melo, Ricardo Evaristo. Homicidio en ocasión de robo".
A N T E C E D E N T E S
La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Zamora condenó en juicio oral a Ricardo Evaristo Melo a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable del delito de homicidio en ocasión de robo.
La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Denuncia la señora Defensora errónea aplicación del art. 165 del Código Penal.
1. Sostiene que el citado artículo requiere para su configuración que "con motivo u ocasión de robo resulte un homicidio", y que la muerte del coautor en manos de un tercero(víctima o no de la sustracción) no puede considerar se tal sino una "simple muerte justificada por el derecho".
Funda su agravio en que la Excma. Cámara justificó el accionar de Gil Ferradas y Fernández (víctimas del intento de desapoderamiento) en la eximente del art. 34 inc. 6º del Código Penal; en consecuencia -aduce si los ejecutores de la víctima han actuado lícitamente no puede afirmarse que se ha producido un homicidio. Y sólo mediante la apelación de la responsabilidad objetiva puede considerarse reprochable el autor de una tentativa de robo calificado por hechos y consecuencias que no guardan con él una relación subjetiva.
El reclamo es improcedente.
Tiene dicho esta Corte:
"El texto legal en cuestión no distingue, en tanto se refiere a 'un homicidio'".
"De modo que por medio de esta calificante se pena más severamente el robo del que derive un homicidio".
"Debe observarse integralmente la cuestión: si el homicidio se produce 'con motivo u ocasión' -este origen es fundamental de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es su causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio".
"El homicidio justificado -como lo fueron, en el caso, los cometidos por las víctimas del intento de desapoderamiento no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro".
"Mediante la expresión 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo. En tal sentido se percibe la diferencia con otros tipos penales en los que, por el contrario, la ley restringe sus calificantes a los sujetos activos y pasivos de la figura básica (así: arts. 124, 142 bis in fine, 144 (terc.) inc. 2º; y también con los tipos en que la autonomía se presenta sólo respecto de los sujetos pasivos (así: arts. 186 inc. 4º) y 5º, 189 párrafo segundo, 190 párrafo tercero, 191 inc. 4º, 196 párrafo segundo, 200 párrafo segundo, 203 in fine; estas figuras alcanzan con sus calificantes las consecuencias típicas que recayeren sobre coautores o partícipes, de modo similar a como ocurre con el tipo especial del art. 165). Acertadamente se ha señalado la distinta forma en que mientras el art. 166 inc. 1º restringe su calificante ‑por el resultado de ciertas lesiones a las específicas violencias 'ejercidas para realizar el robo', en cambio el art. 165 remite, genéricamente, a que 'resultare un homicidio' motivado u ocasionado por el robo" (P. 36.212, 24-II-87 y todas las que siguieron este precedente).
Sostiene la defensa, además, que en la sentencia que impugna se ha calificado el delito por el resultado consagrando una especie de "responsabilidad objetiva" que implica la aplicación del versari in re ilícita.
Si se entendiera que el art. 165, por la mera circunstancia de contener dos resultados, consagra una forma de "responsabilidad objetiva" lo mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de delinquir (P. 39.021, 21-III-89).
"Es más obvio que quien inicia una 'empresa' como la de robar ('...fuerza en las cosas...violencia física en las personas') incurre -como mínimo y en la más generosa de las hipótesis en la denominada 'culpa inconsciente' o 'sin representación' respecto de lo que pudiera derivar (a partir -por ejemplo de las resistencias a producirse) de tan peligrosa 'empresa'" (P. 49.213, 14-XII-93).
De modo que no se advierte de qué manera podría suponerse -como lo hace la señora Defensora que quien roba no está en condiciones de, como mínimo, haber podido prever el resultado mortal o no incurre en la violación de un "deber de cuidado" en tal sentido. Mediante el art. 165 se advierte que si se asume la conducta de robar y, con motivo u ocasión del robo, resulta un homicidio entonces a dicha conducta le corresponderá reclusión o prisión de diez a veinticinco años (P. 49.213 cit.).
2.- Plantea en subsidio la defensa, la violación de la doctrina legal de esta Corte, en cuanto establece la aplicabilidad de las reglas de la tentativa a la figura del art. 165 del Código Penal.
Este tramo del recurso es procedente.
Tiene resuelto esta Corte que lo descripto en el art. 165 es un robo calificado. Y que no se advierte razón alguna para que tal figura de la llamada "parte especial" del Código Penal no sea relacionada, cuando así corresponda, con el art. 42 de su denominada "parte general". Asimismo que ello es distinto de lo atingente al homicidio que, por constituir en el art. 165 un elemento normativo del tipo, debe entonces consumarse para la aplicabilidad de dicha figura sea en su forma consumada sea en grado de tentativa. Como así que es jurídicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el sólo hecho de haberse perfeccionado no ya la acción descripta en la figura sino un elemento normativo de la misma (P. 39.796, sent. del 2-IV-91; P. 37.818, sent. del 15-X-91).
También que "los tipos de la parte especial describen acciones consumadas (y, no surgiendo motivo en contrario, las mismas deben ser directamente relacionadas con las extensiones de los tipos previstos, como ocurre con el art. 42 de la parte general). Por eso el vocablo 'ocasión'...remite al 'robo' y no a su tentativa. Tal tentativa está prevista, como todas las tentativas, en el art. 42". También que si el art. 165 describe un robo "la sola presencia de su elemento calificante ('si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio') pero no de su resultado no puede tener el efecto de convertir a este robo calificado en el único que se independiza del art. 42 transformándose en un delito consumado a pesar de no concurrir el resultado requerido en el propio tipo". Asimismo que si bien es cierto que "'la ocasión de robo' comprende las violencias cometidas para producir la conducta prohibida cualquiera fuese el momento de iter criminis", ello "carece de relación con el tema de la tentativa pues sólo se refiere al elemento calificante, cuya presencia puede ocurrir en cualquier momento de la acción pero que no convierte la tentativa de robo en 'robo'. Del mismo modo que el uso de arma califica el robo sin importar en qué etapa de la acción se produjera pero no transforma una tentativa de robo en robo (arts. 42 y 166 inc. 2º, C.P.)" (P. 49.995, sent. del 20 de abril de 1993).
El hecho cometido, cuya materialidad y autoría no es discutida, debe declararse constitutivo de tentativa de robo calificado (arts. 42 y 165, C.P. y 365, C.P.P.).
La procedencia del recurso no modifica la valoración de agravantes y atenuantes realizada por la Excma. Cámara, de modo que debe condenarse a Ricardo Evaristo Melo a la pena de siete años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor responsable de tentativa de robo calificado por el resultado homicidio (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44 y 165 del C.P. y 69 y 365, C.P.P.).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Negri, Laborde, San Martín y Pisano, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votaron también en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar la sentencia impugnada (art. 365, C.P.P.).
En consecuencia se condena a Ricardo Evaristo Melo a la pena de siete años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor responsable del delito de tentativa de robo calificado por el resultado homicidio (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44 y 165 del C.P. y 69 y 365, C.P.P.).
Regístrese, notifíquese, y devuélvase
