Jurisprudencia Argentina Letra M

MORALES GERARDO RUBEN PRESIDENTE DE LA UNIÓN CIVICA RADICAL- S/ IMPUGNA CANDIDATURA A DIPUTADO NACIONAL

2009-05-21T18:18:00.000-07:00

Poder Judicial de la Nación
//Plata, 20 de mayo de 2009.
VISTOS: Para resolver, los presentes actuados caratulados “MORALES GERARDO RUBEN -PRESIDENTE DE LA UNIÓN CIVICA RADICAL- S/ IMPUGNA CANDIDATURA A DIPUTADO NACIONAL”, Expte. Letra “M”, N° 3, Año 2009, incidente de los autos caratulados “ALIANZA FRENTE JUSTICIALISTA PARA LA VICTORIA S/ OFICIALIZACIÓN DE LISTA DE CANDIDATOS A DIPUTADOS NACIONALES PARA LA ELECCIÓN DEL 28 DE JUNIO DE 2009”,
Expte. Letra “A”, N° 16, Año 2009 del registro de la Secretaría Electoral de este Juzgado.
Y CONSIDERANDO:
I- Que a fs. 1/12, el Presidente de la “Unión Cívica Radical”, Gerardo Rubén Morales, se presentó e impugnó “la candidatura a diputado nacional por la agrupación Frente para la Victoria del titular del Partido Justicialista (PJ) señor Néstor Carlos Kirchner… en razón del incumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 48 de la Constitución Nacional; artículos 33 y 34 de la Ley N° 23.298, y artículos 1, 2, 3 inc. L) de la Ley N° 19.945 y sus modificatorias”.
Recordó que el artículo 48 de la Constitución Nacional dispone que para ser diputado se requiere -en lo que interesa para su impugnación- que se tengan “dos años de residencia inmediata en ella”. Este requisito según explica aparece incumplido.
“Muy a pesar del interesado -dijo- su presencia en la residencia presidencial se debió primero a su condición de titular del poder ejecutivo y posteriormente, a la obligación inherente al matrimonio que lo une con quien él mismo designó sucesora y candidata en la lista por el partido que preside”.
Reconoció que “si bien es cierto que la Constitución Nacional no establece en que momento son exigibles las condiciones previstas por el artículo 48, no lo es menos que en esos términos puede colegirse que éstas deben verificarse necesariamente al momento de la incorporación del electo a la Cámara de Diputados. Este período debe contarse desde el 10 de diciembre del 2009 hacia atrás.
“Un simple cálculo aritmético -continuó- permite arribar al resultado: la residencia invocada debiera haberse ejercido cuanto menos desde el día 10 de diciembre del 2007”. Pero, según invocó, en una escritura pública en la que Kirchner junto a su esposa e hijo, constituyó una sociedad anónima denominada “El Chapel S.A.”, manifestó vivir en Río Gallegos, Provincia de Santa Cruz. Este acto “se formalizó mediante escritura publica N° E-6391/08 del Registro Publico de Comercio con fecha 21 de diciembre de 2007”.
“A modo de colofón -expresó- es forzoso entonces concluir que el pretendido candidato, no sólo no reúne el requisito de ser natural de la provincia, porque no nació en ella, sino que además tampoco completa ni la residencia ni el plazo de la misma”.
Solicitó, en consecuencia “se haga lugar a la impugnación efectuada, se disponga la exclusión del ciudadano Néstor Carlos Kirchner de la candidatura a diputado nacional del Frente para la Victoria así como de toda otra denominación partidaria y/o aliancista”.
II- Conferido el traslado al interesado, en resguardo de su derecho de defensa, se presentaron los apoderados del Frente Justicialista para la Victoria, Dres. Jorge Landau y Eduardo Lopéz Wesselhoefft. Los nombrados rechazaron los argumentos en que se basa la impugnación sosteniendo que el candidato satisface todos los requisitos constitucionales y legales para postularse como diputado nacional por la provincia de Buenos Aires.
III- Que a fs. 40/42, emite dictamen el señor Fiscal Federal con competencia electoral.
Expresa que discrepa con los impugnantes en cuanto al concepto de residencia, señalando que domicilio y residencia resultan diferentes. En efecto mientras el domicilio es una noción jurídica definida como la sede legal de una persona, la residencia es una noción vulgar que alude al lugar donde habita ordinariamente una persona o el hecho de vivir en un lugar con cierta duración.
Añade que, la pública y notoria residencia del candidato en el territorio de esta Provincia -residencia de Olivos- no pierde sus efectos ni resulta contradicha, por la sola circunstancia de que en una parte de dicho lapso registrara, en su documento nacional de identidad y en el padrón Poder Judicial de la Nación electoral, el domicilio correspondiente a la Provincia en la cual nació y en la que residió durante gran parte de su vida.
Partiendo de que los conceptos de domicilio (art. 89 C. Civil) y residencia (art. 48 C.N.) son disímiles, señala que, para su análisis no debe recurrirse al examen de la exigencia del elemento subjetivo -intención o ánimo de mantener la residencia- por cuanto la residencia exige solamente la existencia del elemento objetivo del domicilio.
Indica que, analizado desde esa concepción, el “acto jurídico” (constitución de una sociedad comercial) celebrado presuntamente por el candidato, el día 21 de diciembre de 2007, en el cual, habría declarado como domicilio real el sito en la ciudad de Río Gallegos, provincia de Santa Cruz, resulta irrelevante a efectos de contabilizar los dos años de residencia inmediata en la Provincia a la que pretende representar.
Concluye que hallándose el candidato a Diputado registrado en el padrón electoral de la Provincia de Buenos Aires, conforme así lo requiere el art. 34 de la ley 23.298, se encuentran cumplidas las condiciones de elegibilidad constitucional y legalmente requeridas, por lo que corresponde rechazar la impugnación deducida.
IV- Recordaré aquí que el período previsto para el registro de candidatos tiene como finalidad comprobar que estos reúnen las calidades constitucionales y legales necesarias para el cargo que pretenden.
Esta etapa reviste especial trascendencia dentro del proceso electoral, pues el sistema está articulado teniendo como finalidad última y suprema resguardar la manifestación segura e indubitable de la voluntad del elector. Por ello, la oficialización judicial de los candidatos constituye, en este aspecto, la garantía fundamental de que estos poseen las referidas calidades, y toda vez que las listas son el vehículo de la oferta que los partidos políticos y alianzas realizan a la ciudadanía, asegurar la legalidad de su composición es un deber ineludible de la Justicia Electoral (véase Cámara Nacional Electoral Fallo 3741/06, entre muchos otros).
V- El artículo 48 de la Constitución Nacional dice así: “Para ser candidato a diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella”.
Nacido Kirchner en la provincia de Santa Cruz, su habilitación como candidato depende de la acreditación del último requisito.
VI- Otras dos disposiciones -una de origen constitucional y otra legal- integran el marco normativo del asunto.
La primera, es el artículo 34 de la Constitución Nacional, éste dice así: “Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia, ni el servicio federal, tanto en lo civil como en lo militar da residencia en la provincia en que se ejerza, y que no sea la del domicilio habitual del empleado, entendiéndose esto para los efectos de optar a empleos en la provincia en la que accidentalmente se encuentren”.
La segunda es el artículo 34 de la Ley 23.298, conocida como “Ley Orgánica de los Partidos Políticos”, que expresa: “La residencia exigida por la Constitución Nacional o la ley como requisito para el desempeño de los cargos para los que se postulan los candidatos, podrá ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial siempre que figuren inscriptos en el registro de electores del distrito que corresponda”.
VII- No se controvierte que hasta mayo de 2003 Kirchner -entonces Gobernador de la Provincia de Santa Cruz- residió en Río Gallegos y tampoco que desde el 25 de mayo de 2003 hasta el 10 de diciembre de 2007 -en cumplimiento del mandato constitucional como titular del Poder Ejecutivo Nacional- lo hizo en la Residencia Presidencial ubicada en la localidad de Olivos, Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires.
Este período de cuatro años y siete meses, aproximadamente, no puede computarse como residencia pues lo veda el artículo 34 de la Constitución Nacional antes trascripto.
Pero desde el día que cesó su mandato constitucional, el 10 de diciembre de 2007, continuó residiendo en la Quinta de Olivos ya mencionada.
La causa o motivo varió, pues su permanencia obedeció a que su esposa la Sra. Cristina E. Fernández fue elegida, en los comicios de 2007, Presidenta de la Nación.
Kirchner no presta servicio federal alguno -en los términos del artículo 34 de la Constitución Nacional- y la residencia que en dicha época Poder Judicial de la Nación
comenzó -hecho notorio en términos procesales, que libera a las partes del “onus probandi”- es computable a los fines de su candidatura.
Al respecto Morello y otros expresaron que “El Magistrado es un hombre que vive y percibe los fenómenos de la realidad socioeconómica y política en la que se encuentra inmerso. Y consecuentemente al pronunciar sentencia no puede prescindir de lo que le indican las reglas de la experiencia universal. En efecto según las enseñanzas de Couture, está fuera del objeto de la prueba la demostración de los hechos evidentes” (Augusto M. Morello, Gualberto L. Sosa, Miguel A. Passi Lanza y Roberto Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación Comentados y Anotados, Editora Platense, La Plata, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, Tomo V, Pág. 51; en igual sentido Carlos Eduardo Fenochietto-Roland Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, Tomo II, Pág. 286).
VIII- La Residencia Presidencial de Olivos está sujeta a la jurisdicción federal pero se encuentra en la Provincia de Buenos Aires, y a los fines electorales quien ha vivido allí y lo acredita -Kirchner, en mi opinión así lo hace- puede elegir y ser elegido en el ámbito de dicha provincia.
Valga por ejemplo el caso de quienes residen en la Base Naval de Puerto Belgrano, partido de Coronel de Marina Leonardo Rosales, cuya cabecera es la ciudad de Punta Alta, provincia de Buenos Aires. No hay controversia sobre la jurisdicción federal a la que se halla sometida la zona militar, pero tampoco existe discusión en cuanto a que sus residentes empadronados ejercen sus derechos electorales en la provincia que habitan.
IX- Respecto de la escritura pública suscripta por el matrimonio Fernández-Kirchner y su hijo en la ciudad de Río Gallegos en la fecha que señala el impugnante, estimo que la misma carece de relevancia, toda vez que en ella se citó precisamente el domicilio que, a esa fecha, tenía el candidato en su documento nacional de identidad.
X- En la decisión que ha quedado hasta aquí esbozada he procurado hacer operativos los principios judiciales.
Entre dos posibles soluciones debe ser preferida aquella que mejor se adecue al principio de participación -rector en materia electoral- y en caso de duda inclinarme por la solución mas compatible con el ejercicio de los derechos. Por otro lado garantizando la concurrencia a los comicios nacionales de todas las agrupaciones políticas, o sea el derecho a oficializar candidatos sin alterar el racional principio de igualdad y admisibilidad en los cargos públicos electivos puesto que el pronunciamiento del poder electoral del pueblo, exige plena participación porque es el que le va a proporcionar legitimidad (Cámara Nacional Electoral, Fallo 3451/05)
XI- Así examinadas las objeciones dirigidas hacia el candidato Néstor Carlos Kirchner encuentro que no existen motivos para admitirlas. El postulante reúne los requisitos constitucionales y legales para participar en los comicios del 28 de junio.
Se encuentra inscripto en el padrón electoral de la Provincia de Buenos Aires (artículo 25 del Código Electoral Nacional) y reúne los dos años de residencia inmediata en la Provincia de Buenos Aires como exige el artículo 48 última parte de la Constitución Nacional. Es cierto que el artículo 34 de ésta dispone que el tiempo que actuó como Presidente de la Nación no da residencia en la provincia. Pero desde su cese -acaecido el 10 de diciembre de 2007- hasta el previsto para el día de la incorporación a la Cámara de Diputados de la Nación -10 de diciembre de 2009- se cumple el requisito constitucional aludido.
Por las consideraciones legales, constitucionales, doctrina y jurisprudencia citadas, y de conformidad a lo dictaminado por el señor Fiscal Federal,
RESUELVO:
No hacer lugar a la impugnación deducida en autos contra la candidatura a Diputado Nacional, por la alianza “Frente Justicialista para la Victoria”, del ciudadano Néstor Carlos Kirchner.
Regístrese y notifíquese.-
Poder Judicial de la Nación
// igual fecha se libraron cédulas. Conste.

Montalvo, Ernesto A

2008-08-18T13:30:00.000-07:00

Montalvo, Ernesto A. Corte Suprema, diciembre 11-990. -

Opinión del Procurador General de la Nación.
La Cámara Federal de Córdoba, en su sentencia del 27 de febrero del presente año, no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 planteada por la defensa del procesado Ernesto A. Montalvo y, por aplicación del art. 2° del Cód. Penal, lo condenó a la pena de tres meses de prisión en suspenso, como autor del delito previsto y reprimido por el art. 14, 2ª parte, de la ley 23.737.
Contra ese pronunciamiento su letrado defensor interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido a fs. 114.
Según tuvo por probado el a quo, Ernesto A. Montalvo tenía en su poder 2,7 gramos de marihuana en circunstancias en que era conducido detenido junto con Jorge A. Monteagudo como sospechosos del delito de hurto. El hecho ocurrió el 8 de junio de 1986 en las adyacencias de la Unidad Policial de Carlos Paz, provincia de Córdoba.
Sostiene el recurrente que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes para consumo personal en las condiciones en que la llevó a cabo su asistido, tal como se encuentra prevista en los arts. 6° de la ley 20.771 y 14, 2ª parte, de la actualmente vigente ley 23.737, afecta la garantía constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo exterior y que, por ende, no ofenden al orden ni a la moral pública.
Para llegar a esa conclusión se apoya esencialmente el apelante en los fundamentos expuestos por la mayoría de los integrantes del tribunal en el precedente que se registra en Fallos: 308:1392 (La Ley, 1986-D, 550).
No paso por alto que el recurrente tacha al pronunciamiento de arbitrario, por cuanto entiende que la Cámara no consideró sus agravios contra el fallo de primera instancia, pero teniendo en cuenta que aquéllos también se refieren a la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, no corresponde otorgarle a este aspecto de la apelación un tratamiento por separado.
El remedio federal intentado resulta procedente pues la decisión impugnada es contraria a la garantía constitucional que invoca el recurrente, según la inteligencia que éste le asigna.
El problema relativo a la constitucionalidad de la incriminación de la tenencia de estupefacientes que durante su vigencia planteó el art. 6° de la ley 20.771, fue abordado en numerosas ocasiones por el tribunal.
En el precedente que se registra en Fallos: 300:254 (La Ley, 1978-B, 478) y aquellos posteriores que siguieron su línea argumental (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 --La Ley, 1980-C, 353; 1981-D, 320; 1983-C, 605, fallo 36.422-S-- y 305:137), V. E. entendió que ante la creciente difusión de la toxicomanía en el mundo entero y las consecuencias perjudiciales para la sociedad que ello importa, resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar ese mal, o por lo menos, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas.
Tuvo además en consideración que el fin primordial de aquella norma era la represión del suministro de las sustancias que, más allá de su empleo legitimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio, y que la tenencia por el usuario constituía la última etapa de ese tráfico.
Sobre esa base concluyó entonces que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que tal conducta supone, excede los límites del derecho a la intimidad para adquirir trascendencia social y que, por ende, era susceptible de castigo.
Posteriormente y con nueva integración, esa Corte declaró en los casos de Fallos: 308:1392, de acuerdo con el voto mayoritario de tres de sus miembros, la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, por cuanto consideró que el art. 19 de la norma fundamental impone límite a la actividad legislativa, consistente en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolla dentro de la esfera privada, entendida ésta no como las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por su art. 18, sino como aquellas que no ofenden al orden y a la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros.
A ello agregó que según su criterio no se encuentra probado que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general.
Sobre esas bases concluyó entonces que la construcción legal de la norma impugnada, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión a perjuicios potenciales y a peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad, a lo que añadió que la circunstancia de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el perjuicio que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, con mengua del art. 19 de la Constitución Nacional que obliga a efectuar dicha distinción.
Tuvo además en consideración que tampoco se encuentra probado que la prevención penal de la tenencia sea remedio eficiente para el problema que plantean las drogas, sino que, por el contrario, destacó la necesidad de poner a prueba otras medidas que sustituyan las sanciones criminales por un enfoque terapéutico de la cuestión.
Los jueces que en aquella ocasión votaron en disidencia, interpretaron que la citada garantía constitucional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros, lo cual es precisado por obra del legislador, quien, en materia penal, es el que crea los instrumentos adecuados para proteger los intereses que la sociedad estima relevantes. Consideraron también que la extensión de esa área de defensa puede ser más o menos amplia según la importancia asignada a cada uno de los bienes, razón por la cual en algunos casos bastará la mera probabilidad, con base en la experiencia, de que una conducta pueda ponerlos en peligro, para que ella resulte incriminada. A partir de ese fundamento concluyeron que el art. 6° de la ley 20.771, al tipificar como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a consumo personal, se sustenta en un juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado para ello y que, por lo tanto, resulta en principio irrevisable. Afirmaron entonces que sólo podría ser cuestionada dicha disposición si la presunción de peligro subyacente en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable, situación que según su criterio no se presenta en el caso.
Tales son, en muy apretada síntesis, los fundamentos que han orientado la jurisprudencia del tribunal tanto a favor como en contra de la validez constitucional de la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal prevista en el art. 6° de la ley 20.771.
Poco restaría agregar, pues, a esos sólidos argumentos en que se han sustentado los fallos de V. E., tanto en uno como en otro sentido. Sin embargo, la reciente sanción de la ley 23.737, cuyo art. 14, segunda parte, también impugnado por el recurrente, contiene una figura en buena medida similar al art. 6° de la ya derogada ley 20.771, así como la incorporación al tribunal de nuevos integrantes quienes no han tenido aún oportunidad de emitir juicio sobre este tema, determinan, a mi modo de ver, la necesidad de exponer nuevamente la opinión de este ministerio que, en parte, ya fuera adelantada al dictaminar con fecha 19 de diciembre de 1989, en los autos R. 487, XXII, "Rossi, Emilio F. s/ infracción a la ley 20.771".
A ese fin creo oportuno recordar, en primer lugar, cuál es el alcance que V. E. ha asignado en el precedente de Fallos: 306:1892 a la garantía constitucional cuya afectación se invoca. En el consid. 8° de aquel pronunciamiento quedó establecido que, en relación directa con la libertad individual, el art. 19 de nuestra norma fundamental, protege jurídicamente un ámbito de autonomía particular constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo, a lo que agregó que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, y que sólo podría ello justificarse por ley, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.
En coincidencia con ese criterio el tribunal también dejó establecido en el considerando 4° del caso de Fallos: 308:1392, que la inmunidad de las acciones privadas encuentra su límite en el orden y en la moral pública y en los derechos de terceros.
Debe pues determinarse si la actividad del legislador al incriminar la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta obedezca a las necesidades del propio consumo, se ajusta a dichas pautas o si, por el contrario, las excede.
Creo oportuno recordar que "ese delito ha sido tipificado como de peligro abstracto", lo cual demuestra la especial jerarquía asignada al bien jurídico tutelado por la norma, pues de ese modo se ha extendido penalmente su defensa hasta aquellas situaciones que sólo importan, a juicio del legislador, "la mera probabilidad de un riesgo para la salud pública".
El particular interés en el cumplimiento de ese fin que importa la sanción de una norma de tales características se ve reflejado en el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al proyecto que luego de sus modificaciones por el Congreso, dio origen a la sanción de la ley 20.771, en cuanto allí se caracterizó al problema de la drogadicción como "un fenómeno de características multifacéticas" que constituye "un verdadero flagelo social".
Además, en el debate parlamentario que precedió a su sanción, también se tuvo en cuenta que el consumo de estupefacientes se ha difundido por todas las naciones del orbe, especialmente entre los sectores jóvenes de la población y que mediante este proyecto se intentó impedir "la desmoralización y la destrucción de la juventud argentina, que constituye el futuro de nuestra patria" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 19 de setiembre de 1974, ps. 2862/3). A ello se agregó, que esos tipos penales estaban "destinados a la protección de la salud pública" (p. 2869), que el problema de la drogadicción constituía "una seria amenaza para la salud moral, no sólo de nuestro país sino también de muchas naciones..." (p. 2875), por lo que resultaba imprescindible "proteger de manera primordial, la salud de nuestra adolescencia y nuestra juventud" (p. 2877).
Similar preocupación revelan las constancias del trámite previo a la sanción de la actualmente vigente ley 23.737, especialmente en cuanto se refiere a la penalización de la mera tenencia cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que aquélla es para el consumo personal. Así se advierte en el informe del Dictamen de Mayoría (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, febrero 22 de 1989, ps. 7726 y sigts.), cuando luego de hacerse referencia a los pronunciamientos de V. E. en los ya citados casos "Bazterrica" y "Capalbo", se afirmó que "el derecho a la intimidad, no puede ser sostenido como valor absoluto", para luego añadir que "la condición de droga ilícita no puede neutralizarse en ninguna de las etapas, más allá de su cuantía, sino a riesgo de desproteger otro valor jurídico que en esta interpretación se privilegia: el de la salud pública". Se expresó además en esa oportunidad que "dicha incriminación se mantiene como protección social a fin de que la norma, operando como preventora general, disuada nuevas conductas". También tuvieron en cuenta los legisladores que suscribieron esa tesis "los daños personales, familiares y sociales que genera el consumo de drogas, afectando un valor que debe jurídicamente protegerse, cual es la salud pública, máxime cuando en los medios de uso se encuentra una de las causas de contagio de nuevas enfermedades".
También el tribunal señaló en el precedente de Fallos: 300:254, consid. 5°, la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo y, en Fallos: 308:1392, consid. 6°, destacó la vigencia de las razones que habían informado aquella apreciación.
Especial énfasis puso en este aspecto el doctor Petracchi, cuando al emitir su ilustrado voto en aquel pronunciamiento, expresó que "la droga es, indudablemente una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas" y que una de ellas "es la de que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados". También recordó que "una creciente cantidad de víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida".
La gravedad del problema justifica así, a mi modo de ver, la actividad del legislador, al extender la protección penal hasta conductas que, sin provocar un daño concreto al interés jurídico protegido ni una situación efectiva de peligro para él, puedan eventualmente, derivar en ese resultado.
La incriminación de la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta fuera para consumo personal, se halla pues dirigida a evitar las consecuencias negativas que para la salud pública pudieran surgir de ese hecho (Fallos: 301:673; 303:1275; 304:1678 y 305:137).
No paso por alto que según la opinión mayoritaria del tribunal en el ya tantas veces citado caso "Bazterrica", la inconstitucionalidad ahora alegada por el recurrente, resulta de la circunstancia de no encontrarse demostrado que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas para el bienestar y seguridad general (consid. 9°), lo cual impide, según ese criterio, establecer un nexo razonable entre esa conducta y el daño que causa. Ello implica, a su juicio, no distinguir entre las acciones que ofenden a la moral pública y aquellas otras que no escapan del campo estrictamente individual.
Sin embargo, y no obstante los extensos fundamentos desarrollados a partir del considerando 10 de dicho pronunciamiento, acerca de la utilidad de la prevención penal de la tenencia como remedio para el problema que plantean las drogas, considero que "no puede sostenerse la inexistencia de un nexo razonable entre la incriminación de que aquí se trata y la protección de la salud pública" sobre la base de su mayor o menor eficacia como medio para amparar ese bien jurídico, pues ello conduce, en definitiva, al "análisis de cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia, que por ser de carácter eminentemente político, se encuentran reservadas a la competencia de los órganos encargados de la sanción de la ley", cuyo criterio en este sentido no puede, por ende, ser revisado por V. E. (Fallos: 308:1731).
Ello no importa, claro está, desconocer las facultades del Tribunal para declarar la invalidez constitucional de las normas en "casos de manifiesta irrazonabilidad" pero éste no es, a mi juicio, el caso de autos, donde la cuestión no va más allá de los distintos criterios que informan acerca de las ventajas o perjuicios que para la sociedad pueda importar la represión de la tenencia de drogas, y que por cierto no son uniformes en la legislación comparada.
En lo relativo a este aspecto estimo oportuno destacar que si bien el consumo de estupefacientes constituye un problema universal, las distintas características de cada nación, así como las posibilidades y recursos con que se cuente para afrontarlo, determinarán en cada caso una solución diversa de acuerdo con aquellas condiciones. El extenso debate parlamentario, particularmente durante el trámite en la Cámara de Diputados que precedió a la sanción de la ley 23.737, demuestra, acabadamente, el carácter polémico del tema e importa, además, una ratificación de las razones que, más allá de su acierto o error, determinaron a nuestros legisladores a incriminar la tenencia de drogas.
Por otra parte entiendo que no puede desconocerse, tal como se ha destacado durante aquel debate parlamentario, que "el adicto suele ser un medio de difusión del vicio" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 8/3/89, p. 7782) "a quien no se le pueden dar ventajas" (9/3/89, p. 7800); que "la propia actividad del consumo es por esencia colectiva"; que "el adicto busca a quienes compartan sus experiencias", y que "muchas veces en su necesidad de tener dinero para comprar droga, él mismo se convierte en cómplice del tráfico" (15/3/89, p. 7835).
Frente a tales fundamentos no puede afirmarse, a mi modo de ver, que la incriminación de la tenencia de estupefacientes, aun cuando ésta sea para el consumo personal, no constituya un medio razonable para amparar la salud pública, pues más allá de su acierto o error como herramienta de política criminal, los motivos antes reseñados dan suficiente sustento racional a la decisión del legislador dirigida a lograr una "prevención general que para muchos va a constituir una valla psicológica importante para no ingresar en un ámbito del cual muchas veces cuesta salir airoso... en la seguridad de que la salud individual contribuye a la mejor salud colectiva y, por ende, al eficaz desarrollo de una nación" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 29/3/89, p. 7878).
Considero entonces que no puede afirmarse que no exista un nexo razonable entre las figuras previstas tanto por el art. 6° de la ley 20.771, como por el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, y la afectación de la salud pública ni, mucho menos, hacerlos sobre la base del mayor o menor éxito que aquellas normas puedan tener respecto de la protección del interés jurídico tutelado.
Por lo tanto ambas normas no han ido más allá del marco establecido por la disposición constitucional que se invoca para declarar abstractamente punible un comportamiento pues, tal como lo destacara mi antecesor en el cargo, doctor Juan O. Gauna, en su dictamen de Fallos: 308:1412, aquel límite "no está dado por el hecho concreto de su trascendencia de la esfera personal, sino por la relevante posibilidad de que ello ocurra", siguiendo así la línea técnica que ilustres predecesores fijaran (dictámenes de los doctores Guastavino de Fallos: 300:254, y Mario Justo López de Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137).
Puede afirmarse entonces que tanto el art. 6° de la ley 20.771, cuanto el art. 14, 2ª parte, de la ley 23.737, se sustentan "en el juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado al efecto, y desde este punto de vista 'resulta en principio irrevisable'. Sólo podría ser cuestionada si la presunción de peligro que subyace en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable..." (disidencia de los doctores Caballero y Fayt, en Fallos: 308:1392), circunstancia esta última que, en virtud de las razones expuestas, no se verifica en el "sub judice".
En lo relativo a este aspecto, creo oportuno recordar que, según ha establecido V. E. en los casos de Fallos: 308:1848, consid. 6°, y 2268, consid. 15, "la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción", sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público.
La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye, pues, un acto de suma gravedad institucional, pues las normas dictadas de acuerdo al procedimiento previsto en la norma fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la ley con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos: 226:688; 242:73; 300:241 y 1087 --La Ley, 72-573; 93-358; 1979-B, 275--; y sentencia del 8/9/87, dictada en la causa E. 73, XXII "Entel c. Municipalidad de Córdoba s/ sumario").
Por lo tanto, acertadas o no como instrumentos de política criminal, "no se advierte que ninguna de esas normas se haya visto inspirada en otro propósito que no sea la prevención contra los riesgos que para la sociedad trae aparejado el fenómeno de la toxicomanía". No existe pues, ni tampoco el recurrente lo alega, tras de aquellas intenciones otras que transformen en abusiva la actividad del poder político, ni que por ende, revelen que esas figuras penales sean el medio para una "injustificada opresión".
No dejo de advertir, sin embargo, que ese temperamento adoptado a través de la sanción de las leyes 20.771 y 23.737, puede en ciertos casos, importar la afectación de otros valores como el derecho a la autodeterminación de la conciencia, a disponer de la salud individual o, incluso, de la propia vida, pero en tanto "esas normas persiguen la defensa de un fin superior cual es la protección de la salud pública", aquellos intereses particulares deben ceder ante el carácter general de este último (doctr. de Fallos: 306:1892, consid. 8°).
Tampoco paso por alto que no siempre el interés individual debe ceder ante el colectivo, ni que existen ciertos derechos privados que de ningún modo el resto de la sociedad puede afectar, pues ésa es una de las características fundamentales que distingue a nuestro sistema republicano de las formas totalitarias de gobierno, pero no temo equivocarme al afirmar que el consumo de estupefacientes de ningún modo puede ser considerado como la manifestación de uno de esos derechos, y especialmente de la garantía que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional.
"Es que el sometimiento del hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su autodegradación, no puede, a mi modo de ver, ser entendido como un derecho fundamental no susceptible de ceder ante el interés general", toda vez que tales conductas no son propias de la dignidad ni de la condición humana, sino todo lo contrario.
Coincido totalmente con los conceptos básicos (pero equivocados en lo que hace a su aplicación en el supuesto de consumo o tenencia de drogas para uso personal) del doctor Petracchi en el voto antes citado. Acepto la peligrosidad tremenda que para la vigencia de una saludable democracia supone siempre el uso de las palabras prohibir o castigar, en ámbitos de tan difícil delimitación y donde tan fácil es superponer indebidamente conceptos, pero en este tema, no tengo la más mínima duda, que es abonada más que por una humilde pretensión técnica, por una larga, extensa, experiencia abogadil.
Creo oportuno aclarar que tal conclusión no significa justificar la legitimidad de las normas impugnadas, sobre la base de que apartan al hombre de los actos que pudiera cometer contra sí mismo, a partir de un concepto ético que le es impuesto, sino que conduce a demostrar por qué razón no debe temerse que el sacrificio de intereses individuales frente al fin colectivo perseguido pueda importar, en este caso, la afectación de derechos fundamentales.
"No se trata pues de sancionar al tenedor de estupefacientes por consumirlos ni por su posible condición de adicto, ni de imponerle una forma de vida que responda a ideales de terceros, sino de amparar a estos últimos de las consecuencias nocivas que la conducta de aquél pueda provocar", sin que para ello sea necesario, reitero, la violación de derechos que, de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser sacrificados en función del interés general. Esto implica la exacta y correcta adecuación a la realidad vital social actual.
Ese también es el sentido, entiendo, del tratamiento previsto por los arts. 9° de la ley 20.771 y 16 de la ley 23.737, así como de las medidas que, con criterio más moderno, prevé en reemplazo de la pena el nuevo ordenamiento en la materia (arts. 17 y 18, ley 23.737), adoptando de ese modo un enfoque terapéutico para el problema de la drogadicción, cuya necesidad fue ya señalada por el tribunal en el consid. 10 de su pronunciamiento de Fallos: 308:1392, de acuerdo con las sugerencias de la Convención Unica de Estupefacientes (30/3/61).
Quiero por último destacar que no existiendo la inconstitucionalidad alegada por el recurrente, la situación del procesado en cuanto al encuadramiento legal de la conducta que se tuvo por demostrada, ha sido bien resuelta por el a quo al aplicar en el art. 2° del Cód. Penal, toda vez que el art. 14, 2° parte, de la ley 23.737 establece una escala penal mucho más benigna que el art. 6° de la ley 20.771.
En virtud de los fundamentos antes expuestos opino, pues, que corresponde confirmar el fallo impugnado. --Julio 12 de 1990. -- Oscar E. Roger.
Buenos Aires, diciembre 11 de 1990.
Considerando:
1°) Que contra la sentencia de la sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, que rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 y condenó a Ernesto A. Montalvo a la pena de tres meses de prisión de ejecución condicional, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes, interpuso la defensa recurso extraordinario a fs. 97, que fue concedido a fs. 114.
2°) Que el hecho que dio origen a esta causa fue comprobado el 8 de junio de 1986 cuando el procesado, junto con otra persona, era llevado detenido en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo, Montalvo arrojó una bolsita que contenía 2,7 grs. de marihuana, hecho que reconoció al prestar declaración indagatoria a fs. 26.
En primer instancia Montalvo había sido condenado a la pena de un año de prisión de ejecución condicional y un mil australes de multa, por considerárselo autor del delito de tenencia de estupefacientes, en los términos del art. 6° de la ley 20.771.
La cámara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente la apelación del procesado, modificó la tipificación legal de la conducta a él atribuida, por aplicación del art. 2° del Cód. Penal y la subsumió en el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, al tiempo que disminuyó la pena, que fijó en tres meses de prisión de ejecución en suspenso.
Asimismo, señaló el a quo que no correspondía pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, por haber sido virtualmente desconocida por el Poder Legislativo, al incriminar la ley 23.737 la tenencia de estupefacientes en general y para uso personal en el art. 14, 1ª y 2ª parte, respectivamente.
3°) Que la defensa fundó la apelación extraordinaria en la doctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de la norma legal que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal --sea el art. 6° de la ley 20.771, o el art. 14, segunda parte de la ley 23.737--, aspecto sobre el que fue concedido el recurso federal.
Sostuvo el apelante que la resolución recurrida afecta la garantía amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional, dado que aquella represión ataca la intimidad y privacidad de las personas.
Estimó que el procesado tenía droga únicamente para consumo personal, sin que hubieran existido actos de ostentación o exhibición que pusieran en peligro bienes o derechos de terceros.
Añadió que bajo el pretexto de beneficiarlo con la aplicación de la ley más benigna, se lo perjudicó, al no habérsele posibilitado el ejercicio del derecho de defensa sobre el particular, especialmente en punto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la nueva norma --pese a que no demostró que a tal fin no fuese suficiente la crítica ensayada respecto de la norma vigente al tiempo del hecho--; máxime cuando no existe pronunciamiento de la Corte Suprema al respecto, como sí ocurrió con igual tacha dirigida al art. 6° de la ley 20.771, norma que había sido declarada inconstitucional por la mayoría del tribunal en causas tramitadas durante su anterior integración.
4°) Que procede habilitar la instancia para conocer respecto de la tacha de inconstitucionalidad mediante la cual se impugnan el art. 6° de la ley 20.771 y el art. 14, segunda parte de la ley 23.737, y examinar con prioridad la dirigida respecto del primero, por ser el que regía en la época del hecho y porque, si prosperase el planteo defensivo, sería innecesario el tratamiento de inconstitucionalidad de la segunda de las normas implicadas.
5°) Que, aunque parezca obvio decirlo, el tema no es novedoso en la legislación y en la jurisprudencia. En el campo legislativo, aparece por primera vez en el derecho penal argentino en el año 1926, al introducir la ley 11.331 una enmienda al texto original del Código Penal, por la cual se reprimía la conducta de quienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la razón legítima de su posesión o tenencia (art. 204, párr. 3°). Años más tarde se dictó la ley 17.567, vigente desde 1968, que sancionaba la tenencia de estupefacientes en cantidad que excediesen las correspondientes a un uso personal (art. 204 ter., inc. 3°), ley que fue derogada en 1973 por la 20.509, la cual restableció el texto de la ley 11.331, hasta que en 1974 se sancionó la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley 23.737.
6°) Que en el terreno de la jurisprudencia, cabe destacar que este tribunal fue llamado a examinar la constitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771. Así, en el caso "Colavini" del año 1978 (Fallos: 300:254) dijo la Corte que no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19 del texto constitucional. En 1979, en los autos "Roldán" (Fallos: 301:673), con remisión a la doctrina de Fallos: 300:254, se estableció el alcance del art. 6° de la ley 20.771, expresándose que su letra y su espíritu trascienden los límites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal salvo, obviamente, las destinadas a un empleo legítimo justificado por la medicina. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos 303:1205), el tribunal sostuvo que el art. 6° de la ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. Y en los años 1982 y 1983, en los casos "Jury" y "Maldonado" (Fallos: 304:1678 y 305:137, respectivamente), hizo nuevamente remisión a la doctrina recaída en "Colavini".
Sin desconocer que un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados precedentemente fue sentado, por mayoría estricta "in re" "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos: 308:1392), donde se declaró la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos a bienes de terceros; esta Corte, en su actual composición, decide retomar la doctrina establecida a partir del citado caso "Colavini", consciente de que tal variación jurisprudencial no afecta la garantía de igualdad ante la ley, pues, desde antiguo, tiene dicho que esa garantía importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales condiciones (Fallos: 101:401; 124:122; 126:280; 127:167; 137:105; 151:359; entre muchos otros), principio que es aplicable a una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales, pero no puede alcanzar por analogía a un cambio de jurisprudencia que, por otra parte, no constituye cuestión federal alguna (V.77, XXIII, "Villada, Juan C. y otros", s/robo calificado, del 9 de octubre de 1990).
7°) Que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 a reprimir la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal, entre las que figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y que aquél, como suele suceder, trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga o de los estupefacientes (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, setiembre 19/9/74, p. 2871).
8°) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar la tenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de política criminal que involucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sobre las cuales está vedado a esta Corte inmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legislativa. La cuestión sobre la razonabilidad de una ley que dispone la incriminación penal de una conducta no puede llevar a que la Corte tenga que examinar la mayor o menor utilidad real que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo de la droga, como no lo podría hacer para analizar si las penas conminadas para cualquier otro delito del catálogo penal resultan útiles o contraproducentes para la abolición del delito en sí (Fallos: 308:1392, voto de la minoría), salvo que las razones dadas por el legislador consagren una norma que atente contra las garantías constitucionales que, como se verá, no es el caso; o mediase una manifiesta desproporción entre los fines tenidos en mira por el legislador y los medios arbitrados para alcanzarlos.
9°) Que los jueces tienen el deber de formular juicios de validez constitucional, pero les está prohibido basarse en juicios de conveniencia: si el más alto tribunal hace esto último, desplaza a los poderes políticos y se convierte en una "superlegislatura", como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de Estados Unidos (voto concurrente en el caso "Dennis vs. U. S.", 341 U. S. 494). Además, los jueces deben inclinarse a aceptar la legitimidad si tienen la certeza de que expresan, con fidelidad, "la conciencia jurídica y moral de la comunidad" (Fallos 248:291, consid. 24).
10) Que a las razones invocadas precedentemente debe añadirse que el agravio según el cual la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional carece de sustento, a poco que se examine el texto en su integridad. Esta conclusión de la Corte debe estar precedida de algunos principios rectores que surgen de su propia jurisprudencia y de otros que es menester incorporar a ella.
11) Que, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las "acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. La expresión encomillada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales --en el sentido indicado-- en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que "de algún modo", cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que "de algún modo", trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente. No es compartible, pues, el criterio expuesto en el primer voto de Fallos: 308:1392 (consid. 8°), donde se sostuvo que la norma constitucional "sub examine" sólo es inaplicable si "debe presumirse" que las acciones privadas afectarán a la ética colectiva "en todos los casos". Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda excluido si las acciones privadas originan esas "consecuencias" "en algunos casos", que es lo que, con toda evidencia, sucede en las situaciones a que se refiere esta causa. Los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en muchísimos supuestos reales. El efecto "contagioso" de la drogadicción y la tendencia a "contagiar" de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva (Fallos: 238:550 y los que en esta sentencia se inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su "intimidad" (véase Fallos: 308:1392, consid. cit., 2° párr.) sino que "se exteriorizan en acciones", como dijo alguna vez la Corte Suprema (Fallos: 171:103, en p. 114) para definir los actos que son extraños al art. 19. Porque es claro que no hay "intimidad" ni "privacidad" si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza "de algún modo" es apartarse de los datos más obvios, penosos y aun dramáticos de la realidad cotidiana.
12) Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero traficante, así como el que siembra o cultiva, sin que la presunción de peligro que emana del art. 6° de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada. Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud pública, pues de ser así se agregaría un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue (Fallos: 300:254).
13) Que en cuanto a la relación de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta de la humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minoría).
Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6° de la ley 20.771 determina que interesen a la comunidad en general. Si no fuera así, la sociedad toda y la juventud en particular, podría creer que consumir estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros de la comunidad se destruyan a sí mismos y a los demás, argumentos que son válidos para demostrar que no se pena al tenedor de drogas por su condición de tal, ni se reprime la autolesión.
14) Que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga. Así, poco importa la finalidad de la tenencia, ya sea para satisfacer un interés patológico, o para poder a su vez venderla, o donarla a otro y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tiene drogas cumple con la acción típica y con los elementos de la figura, sin que los motivos en virtud de los cuales entró en la tenencia de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza, tengan relevancia para resolver la cuestión en examen, toda vez que al resultar sancionada esa conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y es por ello susceptible de ser castigada (Fallos: 305:137).
15) Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizá su mayor patrimonio. Del modo como se tipificó la conducta, se quisieron abarcar todos los casos no autorizados, con independencia de la finalidad de la tenencia, pues partiendo del presupuesto de que se trata de regular la tenencia de sustancias peligrosas para la salud pública, el legislador ha querido someter a conminación penal a todo aquel que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado.
16) Que, por tanto, no es la cantidad lo que debe ponderarse, sino la naturaleza y efectos de los estupefacientes, máxime que el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después, al ser detenido, declara que la droga es para uso personal y así la relación entre el tenedor y el traficante se consolida y hasta lo hace aparecer exclusivamente como "víctima del mal" cuando ello es sólo parcialmente cierto. Se advierte así que la teoría de la "insignificancia" --sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales-- atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
17) Que aun cuando lo expuesto baste para declarar la constitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, conviene señalar que no puede entenderse la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que ha sido constante preocupación de la República Argentina, la que se refleja también en los tratados internacionales suscriptos, entre los que figuran la Convención Unica sobre Estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas (dec.-ley 7672/63, ratificado por ley 16.478); el Protocolo de modificación de la Convención Unica sobre estupefacientes de 1961, adoptado en Ginebra el 25 de marzo de 1972 (ley 20.449); el convenio sobre sustancias psicotrópicas adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971 por la Conferencia de las Naciones Unidas para la adopción de un protocolo sobre sustancias psicotrópicas (ley 21.704); acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos suscripto en Buenos Aires, el 27 de abril de 1973 y sus protocolos adicionales (ley 21.422); acuerdo de sede entre la República Argentina y el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos, suscripto en Buenos Aires, el 16 de octubre de 1981 (ley 23.206) y el Convenio suscripto con el gobierno de la República de Venezuela sobre prevención y control del consumo y represión del tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas (ley 23.865).
18) Que, por lo demás, sostener que las contempladas por dicha norma son acciones comprendidas dentro del régimen del art. 19 y agregar en seguida que serían legítimas medidas de "tratamiento obligatorio", es decir, el uso de "facultades jurisdiccionales para ordenar y supervisar tratamientos" (véase el citado pronunciamiento de Fallos: 308:1392, primer voto consid. 10 y segundo voto en ps. 1439 y sigts. y 1458 "in fine" y sigts.) implica auto-contradicción, porque si la premisa fuera exacta, eso es, si de veras estuviéramos ante acciones de las previstas en el art. 19. también esas "medidas" o "tratamientos obligatorios" serían inconstitucionales, en tanto y en cuanto someterían a las personas a "la autoridad de los magistrados" bajo la forma del "poder de policía"; y sólo importarían proponer que éste sea empleado en reemplazo del "poder represivo penal". Y parece innecesario demostrar que la opción entre uno y otro poder corresponde privativamente al legislador y no puede ser asumida por los jueces sin que se incurra en una "grave anomalía constitucional y axiológica" (caso "Partido Justicialista", Fallos: 263:267, consid. 9° -- La Ley, 120-752--).
19) Que, declarada la constitucionalidad del artículo 6° de la ley 20.771, corresponde asumir ahora el tema de la validez constitucional del vigente art. 14, segunda parte de la ley 23.737, en la medida en que su aplicación viene impuesta por el art. 2° del Cód. Penal. Si bien incumbe a esta Corte el control de constitucionalidad de las leyes del Congreso, que incluye el de su racionalidad, no puede dejar de valorar adecuadamente la insistencia del legislador en renovar un régimen legal análogo. Esto implica sostener que, según la nueva norma, se sigue considerando peligrosa toda conducta vinculada con la tenencia de estupefacientes en la medida en que ello implica sustraerse al control propio del Estado en el ejercicio de su poder de policía de salubridad.

20) Que los años transcurridos desde la sanción de la ley 20.771, en 1974, y un devastador avance de la drogadicción, con la captación ya no sólo de la juventud, sino de niños, determinó al legislador a dictar la ley 23.737, sancionada en 1989, que mantiene la incriminación cuestionada.
21) Que las razones de política criminal que determinaron al legislador de la ley 23.737 a reprimir en el art. 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal, aparecen fundadas en los debates parlamentarios, cuya transcripción en lo que tienen de sustancial, resulta pertinente por constituir la interpretación auténtica de la nueva ley.
22) Que en la Cámara de Diputados se dijo: "El art. 14 introduce una innovación al establecer en su segundo párrafo una diferencia cuando se refiere a la tenencia para consumo propio, pero tenencia al fin. Eso es lo que tenemos que entender. La tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para drogarse, y no podemos quedar impasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuo que se siga drogando, que a la ley no le importa, porque no lo entiende" (Diario de Sesiones del 22/2/89, p. 7746); "son tremendas las consecuencias de esta plaga tanto en lo que se refiere a la práctica aniquilación del individuo como a su gravitación en la moral y economía de los pueblos, traducidas en la delincuencia común y subversiva, la incapacidad para realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, que es la base fundamental de nuestra civilización... Hay quienes piensan que somos libres de envenenarnos como nos place y que por consiguiente todo esfuerzo que haga la sociedad para impedir a un toxicómano que se entregue a su vicio constituye un atentado contra la libertad individual. Se trata de una idea insostenible en una sociedad moderna, pues el toxicómano no sólo se destruye a sí mismo sino que al hacerlo así causa perjuicio a quienes lo rodean" (Diario de Sesiones del 8/3/89, p. 7781).
23) Que, por su parte, en la Cámara de Senadores se sostuvo: "este es un problema que afecta fundamentalmente no sólo la vida del país sino la de todo el mundo. Evidentemente, la producción, el tráfico y el consumo de estupefacientes ha logrado cambiar la fisonomía política, social y ética de numerosos países. Avanza inconteniblemente como una lacra que se expande por encima de las fronteras, resistiendo de modo fundamental la personalidad de los individuos y de los Estados... Se estima que en el mundo más del 20 % de la población consume drogas que provocan dependencia y grave daño físico y moral. Más de 300 millones consumen marihuana, 250 millones consumen derivados del opio y la cocaína, y el resto, alucinantes, estimulantes, sedantes, tranquilizantes e hipnóticos... En nuestro país la situación ha repercutido de tal manera y se ha expandido en tal forma, que la información de los diarios señala que está ganando, inclusive, a los niños de las escuelas, quienes han adoptado el hábito de drogarse en la vía pública, casi inconscientemente, con la inhalación de pegamento recalentado... En cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales ellos constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico... La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera, estimulan su tránsito hacia el país afectado" (Diario de Sesiones del 21/8/86, p. 1868 y siguientes).
24) Que, según se desprende de esas expresiones, el legislador ha tipificado nuevamente como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, pero con un agregado esencial que no contenía la ley 20.771, referente a la tipificación del delito cuando por su "escasa cantidad" y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Huelga entonces decir que todas las razones dadas en apoyo de la constitucionalidad del art. 6° de aquella ley se mantienen incólumes para sostener la incriminación prevista por la actual.
25) Que la norma --art. 14, segunda parte de la ley 23.737-- contiene un juicio de valor para incriminar la conducta cuestionada de inconstitucional por el recurrente, sin que se advierta el menor atisbo de irrazonabilidad o injusticia que justifiquen la revisión judicial. Antes al contrario, ese juicio de valor emana de un mandato clamoroso de la comunidad --cabalmente entendido por sus representantes--, que desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo cuando ha advertido que su país ha dejado de ser un lugar de paso para el tráfico internacional para convertirse en uno de creciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que efectúa la delincuencia internacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento se tiene especialmente en cuenta la no punición de la tenencia. Al respecto, conviene recordar una vez más que si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de estupefacientes (Fallos: 300:254).
26) Que en época de la vigencia de la ley 20.771 y en especial a partir de los fallos de este Tribunal in re "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos: 308:1392) se dijo que no estaba probado que reprimir penalmente la tenencia de estupefacientes fuese un arbitrio eficiente para conjurar el problema de las drogas; pero lo cierto es que la actitud permisiva de los últimos tiempos, lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva, ha coincidido con su preocupante incremento. Por lo que la desincriminación del tenedor de drogas que las tuviere en escasa cantidad facilitaría la actividad de los traficantes, los que en los tiempos actuales utilizan un nuevo sistema de expansión del comercio de la cocaína y la estructura legal de persecución se combinan de tal manera que los peces chicos son los más fáciles de atrapar, mientras que los grandes traficantes disfrutan de un sustancial porcentaje de inmunidad legal...".
7°) Que, vinculada a esta cuestión, cabe agregar que el argumento, según el cual el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal sería justificado como un medio indirecto para combatir el narcotráfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra Ley Fundamental --receptora, en este aspecto, de los aportes más esenciales de nuestra tradición cultural--, que prohíbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos que se reputan socialmente valiosos, desconociendo así que ellas constituyen fines en sí mismas.
8°) Que, sin perjuicio de que el voto al que se ha hecho remisión "supra" (consid. 6°) abordó el tema, la reiterada alegación --por parte de los partidarios de la incriminación de la mera tenencia de droga para uso personal-- sobre las características "peligrosas" que presentaría el drogadicto, hace necesario subrayar un doble orden de consideraciones sobre el punto:
a) que es aventurado calificar como "drogadicta" a toda persona que se le encuentra una cantidad de estupefacientes destinada al uso personal;
b) que no es conciliable con los principios básicos de nuestra Constitución establecer un sistema represivo que formule tipos penales que no estén fundados en la descripción de conductas punibles, sino en características personales, como lo sería, obviamente, la calidad de drogadicto. Un derecho penal, centrado exclusivamente en las características del sujeto y desinteresado de sus conductas, abriría el camino de la arbitrariedad estatal al punir a categorías de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas.
En este orden de ideas, cabe señalar que la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Robinson vs. California" (370 U.S. 660) declaró la inconstitucionalidad de una ley estadual que castigaba "el ser adicto a los narcóticos". El tribunal estimó que, al haberse reconocido por parte del propio Estado de California que esa adicción constituía una enfermedad, dicha sanción configuraba una pena "cruel e inusual", en razón de que era incompatible con las pautas actuales de civilización punir un estado patológico, que no se había traducido en conducta alguna lesiva de terceros.
Precisamente, es la circunstancia señalada en último lugar --esto es, la afectación de derechos de terceros, aun cuando la conducta en cuestión no configure un delito penal-- lo que justifica constitucionalmente la eventual adopción por parte del legislador de las medidas de rehabilitación y reinserción social, a que se refiere el juez Petracchi en los consids. 16 y 23 de su voto concurrente en el caso "Bazterrica", medidas que, de no darse aquella afectación, serían igualmente violatorias del art. 19 de la Constitución.
9°) Que lo hasta aquí enunciado --a lo que se debe agregar las remisiones efectuadas-- bastaría para concluir que el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737 es inconstitucional, en razón de su sustancial identidad con el art. 6° de la ley 20.771, máxime cuando, de los antecedentes parlamentarios de la norma citada en primer lugar, surge claramente la intención del legislador de castigar la mera tenencia de estupefacientes para uso personal, aun en ausencia de un daño o peligro concreto a derechos o bienes de terceros.
10) Que, sin perjuicio de lo que se acaba de señalar, además de los argumentos expuestos precedentemente, existe otra razón muy importante para mantener el criterio mayoritario sentado en "Bazterrica", como lo es el principio según el cual la Corte debe, como regla fundamental para su funcionamiento, adecuar sus decisiones a los precedentes dictados por ella en la misma cuestión.
11) Que, sobre este punto, el tribunal ha desarrollado principios esclarecedores, que son de gran utilidad en el caso. Así, en la causa "Miguel Baretta c. Provincia de Córdoba", la Corte dijo lo siguiente sobre el punto: "... En tales condiciones, la sentencia a recaer en esta causa, finiquitada antes del fallo del antecedente recordado,... debe ajustarse a las conclusiones de aquél, porque no podría el Tribunal apartarse de su doctrina, sino sobre la base de causas suficientemente graves, como para ser ineludible tal cambio de criterio".
Sería... en extremo inconveniente para la comunidad --dice Cooley citando al Canciller Kent, 'Constitutional Limitations', t. I, p. 116-- si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos.
Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional, aplicarse el principio de 'stare decisis', sin las debidas reservas --Conf. Willouhgby, 'On the Constitution', t. I, p. 74-- no es menos cierto, que cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara, el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes..." (Fallos: 183:409; criterio reiterado en Fallos: 192:414). Por su parte, en el caso "Gaviña, Mario B. c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 209:431 --La Ley, 49-156--), el citado principio fue reafirmado con los siguientes argumentos: "...Que la doctrina de los precedentes citados basta para la solución del caso de autos e impone el acogimiento de la demanda. No se ha planteado en efecto, en el curso del juicio cuestiones diferentes a las analizadas por el tribunal en los recordados antecedentes, y si bien es cierto que la autoridad de la jurisprudencia no es siempre decisiva, no lo es menos la evidente conveniencia de su estabilidad en tanto no se alleguen fundamentos o medien razones que hagan ineludible su modificación...".
12) Que, tal como lo señaló la Corte Suprema estadounidense, existen "...razones de mucho peso que subyacen al principio de que los tribunales no deberían apartarse ligeramente de sus decisiones anteriores. Entre ellas, se encuentran la conveniencia de que el derecho brinde una guía clara para la conducta de los individuos, de forma tal de poder planear sus asuntos, asegurados contra sorpresas desagradables; la importancia de promover una solución equitativa y rápida, eliminando la necesidad de volver a discutir todos los aspectos relevantes en todos los casos; y la necesidad de mantener la fe pública en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersonales y razonadas. Los motivos para rechazar cualquier regla establecida deben ser sopesados a la luz de estos factores..." ("Moragne v. States Marine Lines", 398, U.S. 375, pág. 403).
Los principios reseñados mantienen gran vitalidad en la doctrina estadounidense contemporánea. Así, el profesor Henry Paul Monaghan, de la Universidad de Columbia, se muestra contrario a que la Corte actual de su país modifique la jurisprudencia "liberal" anterior, a pesar de considerar que gran parte de ella es equivocada. En tal sentido, considera el citado autor que aun cuando "...la resolución anterior parezca claramente errónea a una mayoría de la Corte actual, la adhesión al precedente puede contribuir a la importante concepción de que la ley es impersonal, de que la Corte considere estar siguiendo a un precedente que la vincula a ella, de la misma manera que vincula a los litigantes..." ("Stare decisis and constitutional adjudication", Columbia Law Review, volumen 88, p. 723, especialmente p. 752).
13) Que, por razones idénticas, esta Corte ha desestimado, a lo largo de su historia, numerosos planteos de naturaleza federal como "insustanciales", cuando una reiterada y clara jurisprudencia del Tribunal impedía cualquier controversia seria respecto de su solución. En este supuesto, siempre que no fuera dudosa la aplicación de la doctrina sentada por la Corte en precedentes reiterados, ni se adelantaban argumentos que podían inducir seriamente la conveniencia de modificarla, el recurso extraordinario era considerado inadmisible (Fallos: 194:220, consid. 4° --La Ley, 28-605-- y sus citas; 256:259; 266:208 y 308:1260; entre muchos otros).
14) Que la doctrina enunciada resulta de especial importancia para nuestro país en este periodo histórico en el cual aquél "...está resurgiendo de cincuenta años de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia en las formas de organización social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el marco de los ideales que le dieron fundamento..." (caso "Bazterrica", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 25).
Por tal razón, una vez recuperada la plena vigencia de nuestras instituciones democráticas, se hace imperiosa, de ahora en más, la necesidad de asegurar la permanencia y estabilidad de las decisiones de la Corte Suprema, más allá de los cambios circunstanciales de su integración, con el objeto de mantener "la fe pública en el Poder Judicial como fuente de decisiones impersonales y razonadas" (caso "Moragne", citado).
15) Que, por cierto, el principio formulado no debe ser considerado como una regla absoluta ni rígida, que impida toda modificación en la jurisprudencia de la Corte, pues los tribunales "...no son omniscientes. Como cualquier otra institución humana, también pueden aprovechar del ensayo y del error, de la experiencia y de la reflexión..." (voto en disidencia del juez Black "in re" "Green vs. U.S.", 356 U.S. 165, pág. 195). Sin embargo, tal como lo señaló esta Corte en el mencionado caso "Baretta", tienen que existir "causas suficientemente graves, como para hacer ineludible tal cambio de criterio".
16) Que, entre las citadas causas "suficientemente graves", la Corte Suprema estadounidense ha señalado dos de particular relevancia. En primer lugar, ha considerado que no existen razones importantes para mantener un precedente que se considera erróneo, cuando el posterior desarrollo jurisprudencial del tribunal ha convertido a aquél en una mera expresión aislada que no forma parte de la corriente doctrinaria dominante (confr. "North Dakota Pharmacy Bd. vs. Snyder's Stores", 414 U.S. 156, ps. 164/167). También se ha sostenido que corresponde apartarse de determinada jurisprudencia cuando las "lecciones de la experiencia" o las "cambiantes circunstancias históricas", han demostrado lo erróneo de la solución contenida allí (confr. voto en disidencia del juez Brandeis "in re" "Burnet vs. Coronado Oil and Gas Co.", 285 U.S. 393, págs. 405/408 y el voto en disidencia del juez Stewart "in re" "Mitchell vs. W. T. Grant Co", 416 U.S. 600, ps. 634/635).
17) Que, dado que esta Corte considera que las citadas pautas son idóneas a los fines de determinar si corresponde o no mantener la doctrina desarrollada en el caso "Bazterrica", resulta necesario determinar en primer lugar si el principio fundamental allí expresado es coincidente con la doctrina actual del tribunal.
18) Que un aspecto central de la decisión mayoritaria en el citado caso consistió, como ya se ha visto, en que la tutela del art. 19, primera parte, de la Constitución Nacional no sólo abarca el fuero íntimo individual, sino que también alcanza la conducta externa de las personas.
19) Que la doctrina que subyace a esta solución, lejos de ser una expresión "aislada", ajena a la corriente jurisprudencial dominante del tribunal, ha sido reafirmada recientemente en la causa M. 537.XXII, "Muller, Jorge s/denuncia", del 13/11/90, en la cual la mayoría resolvió que era contraria al art. 19 de la Constitución Nacional la decisión que había ordenado extraer sangre a un menor de edad con el objeto de establecer su identidad. Se dijo allí que la decisión cuestionada invadía la "esfera íntima" del menor, "restringía su libertad en cuanto más tenía ella de esencial --esto es la disponibilidad del propio cuerpo--" y comportaba "una lesión a la integridad física del niño" (consid. 20), sin que existiera algún interés público lo suficientemente relevante que justificara dicha intrusión.
Resulta claro, entonces, que la Corte acaba de ratificar expresamente la doctrina sentada en "Bazterrica", según la cual el art. 19 de la Ley Fundamental otorga una protección mucho más amplia que la limitada a las acciones que arraigan y permanecen en el interior de la conciencia de las personas y que sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores.
Por tal razón, al mantenerse incólume uno de los fundamentos centrales de "Bazterrica", cabe concluir que no se da en autos una de las razones excepcionales, mencionadas en el consid. 16, que justificarían el apartamiento de dicho precedente.
20) Que, conforme a lo señalado en el consid. 6° de este voto, tampoco se observa que existan nuevos elementos fácticos, esto es "las lecciones de la experiencia" o "las cambiantes circunstancias históricas" que permitan apartarse de lo resuelto por el tribunal en "Bazterrica", en el sentido de que los datos de la realidad indicaban la ineficacia de aplicar sanciones penales a la mera tenencia, con el objeto de combatir el flagelo de la drogadicción.
21) Que, en consecuencia, cabe concluir que no existen en el caso "causas suficientemente graves" que determinen la necesidad de apartarse de lo resuelto anteriormente. En tal sentido, conviene tener en cuenta que los argumentos formulados en autos para propiciar el citado apartamiento constituyen, en lo esencial, sólo una reiteración de los ya expresados en casos anteriores, lo cual es un excelente razón para mantener la doctrina vigente.
22) Que, al haber incriminado el art. 14, 2° párr. de la ley 23.737, la tenencia de estupefacientes para uso personal, con independencia del daño o peligro concreto que aquélla pudiera ocasionar a terceros, y al no ser posible una interpretación de dicha norma que, sin forzar su texto, la haga compatible con la Constitución (doctrina de Fallos: 308:647, consid. 8° y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--), resultan aplicables los principios enumerados precedentemente a los fines de declarar su inconstitucionalidad.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte un pronunciamiento con prescindencia de la norma declarada inconstitucional. -- Enrique S. Petracchi.

Martinez Areco, Ernesto s/ causa 3792

2008-05-27T04:30:00.000-07:00

M. 1451. XXXIX.
Martínez Areco, Ernesto s/ causa N° 3792.
S u p r e m a C o r t e:

Las cuestiones materia de recurso guardan sustancial analogía con las examinadas en la causa C.1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo en grado de tentativa —causa N° 1681—", en la cual he dictaminado con fecha 9 de agosto del corriente.
Por tal motivo, doy por reproducidos, en lo pertinente, los fundamentos expuestos en ese dictamen en beneficio de la brevedad.
En consecuencia, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso y dejar sin efecto la resolución impugnada para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte otra con arreglo a la doctrina allí expuesta.
Buenos Aires, 18 de agosto de 2005
Esteban Righi
Es Copia

Buenos Aires, 25 de octubre de 2005.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Ernesto Martínez Areco en la causa Martínez Areco, Ernesto s/ causa N° 3792", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 12 de esta ciudad, condenó a Ernesto Martínez Areco a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple en concurso ideal con aborto por violencia sobre la mujer embarazada (arts. 79, 87 y 54 del Código Penal, respectivamente).
La decisión fue impugnada por la defensa mediante recurso de casación -en los términos del art. 456, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación-, en el que sostiene que el fallo contiene vicios de fundamentación que traen aparejada su invalidez, puesto que se trataría de una sentencia arbitraria.
Este recurso fue denegado por el tribunal oral, motivo por el cual se presentó el recurso de queja por casación denegada, que la Sala IV de la cámara respectiva rechazó.
Finalmente, contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.
2°) Que en lo que aquí interesa, surge de las constancias de la causa, que el tribunal oral tuvo por acreditado que el procesado, "el día 1 de enero de 2002, siendo las 12:00 hs., le quitó la vida a su concubina Adriana del Carmen Bustos, quien se encontraba transitando un avanzado embarazo, para lo cual le produjo varias heridas con un arma blanca, en su cuello y miembro inferior izquierdo, en el interior de la Villa 15 de esta ciudad, frente a la casa nro. 216 de la manzana 28. Como consecuencia de ello, a las 12.25 de ese mismo día, se practicó una cesárea a la víctima en el hospital Santojani, falleciendo la niña que llevaba en su vientre a las 22.00 hs., por asfixia perinatal, cuadro provocado justamente por la hemorragia padecida por su madre debido a las heridas de arma blanca antes mencionadas. Dicha criatura era hija del imputado" (confr. fs. 414/414 vta.).
3°) Que en el recurso de casación, la defensa solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia condenatoria, en virtud de su falta de fundamentación en cuanto hace a la valoración de la prueba, ya que no se habían contestado los planteos efectuados sobre la procedencia de aplicación al caso de la figura de emoción violenta, planteo éste que habría sido soslayado en la sentencia, sin merecer un tratamiento adecuado, y descartando la aplicación del principio de in dubio pro reo, sin motivar esta decisión. Por otro lado, también solicitó la nulidad de la sentencia en orden a la defectuosa fundamentación en la individualización concreta de la pena.
El tribunal oral, a su turno, no hizo lugar al recurso de casación argumentando que los dos agravios esbozados por la defensa "bajo el ropaje de una supuesta -y no demostrada‑ arbitrariedad de sentencia, la defensa pretende introducir una valoración propia de las pruebas del debate que resulta absolutamente ajena a la materia del recurso casatorio. Es por ello, dada la naturaleza extraordinaria restringida y formal de la impugnación casacional, que este Tribunal, considera que las cuestiones planteadas por la defensa no resultan ser materia revisable por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, tal como lo ha resuelto reiteradamente el Superior en innumerables fallos...", citando posteriormente numerosos precedentes de la Cámara Nacional de Casación Penal que confirmarían su proceder.
Esta denegación del recurso casatorio, efectuada por el tribunal oral, originó que la defensa presentara la queja correspondiente ante el a quo.
4°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la presentación de la defensa, expresó que ésta no había logrado demostrar la tacha de arbitrariedad alegada, coincidiendo con las razones expuestas por el tribunal oral en el auto denegatorio del recurso de casación.
Agregó que "...de la lectura del recurso de casación de la Defensa surge que lo allí planteado se desarrolla dentro del marco de las divergencias con la valoración de la prueba efectuada por el sentenciante, sin hacerse cargo de la concatenación lógica realizada en la sentencia entre cada uno de los elementos evaluados, los que por el contrario, la parte, ataca de manera fragmentada y aislada, para arribar a una conclusión diversa".
5°) Que tanto en la presentación federal como en la queja originada a raíz de su rechazo, el recurrente manifestó que la decisión apelada, resultaba violatoria de los principios de debido proceso y de defensa en juicio, puesto que se había vulnerado el derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior que consagran los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La defensa fundamentó estos agravios en la consideración de que el recurso de casación había sido presentado con el objeto de que el tribunal revisara el razonamiento lógico utilizado en la sentencia condenatoria impugnada, con relación a las reglas que deben regir el procedimiento de valoración de los hechos y las pruebas incorporadas al debate, y en su caso estableciera si existieron o no arbitrariedades en el mismo, conforme a los agravios desarrollados.
Sin embargo, plantea la defensa, que el a quo rechazó sin más su presentación, recurriendo para ello al empleo de fórmulas dogmáticas y a un rigorismo formal excesivo, omitiendo evaluar la sentencia impugnada y los planteos efectuados por su parte, pese a que su tratamiento se imponía.
Agregó que este proceder, no sólo vulneró los principios del debido proceso y de la defensa en juicio -contenidos en el art. 18 de la Constitución Nacional-, sino que también privó al recurrente del derecho de revisión integral de la sentencia por un tribunal superior, conforme lo interpretan distintas resoluciones de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos y calificada doctrina.
6°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, toda vez que la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva, ya que pone fin al pleito, proviene del tribunal superior de la causa, puesto que se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal, y suscita cuestión federal suficiente toda vez que, además de invocarse la doctrina de este tribunal en materia de arbitrariedad de sentencias, se debate en el caso, el alcance otorgado al derecho del imputado de recurrir la sentencia condenatoria consagrado en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional—. En virtud de ello, y al hallarse cuestionado el alcance de una garantía del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional. Finalmente, existe relación directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado; y la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
7°) Que a los efectos de determinar el alcance otorgado por el tribunal a quo a la garantía en cuestión, resulta indispensable en primer lugar precisar cómo se encuentra regulado en el ámbito nacional el recurso de casación. En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación establece que el recurso de casación es admisible en los supuestos de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación.
El alcance de este dispositivo legal es materia de interpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional.
8°) Que nuestra tradición jurisprudencial en materia procesal penal no responde a lo que se suele denominar interpretación progresiva en sentido estricto. En general, no fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las leyes procesales, sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia acompañó ese avance. Más bien puede afirmarse que se operó un acompañamiento jurisprudencial a una legislación lentamente progresiva.
La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.
En este contexto de legislación progresiva con respeto judicial por los tiempos legislativos se inserta la introducción y la interpretación del alcance del recurso de casación en materia penal.
9°) Que nuestros códigos procesales penales contemplan el recurso de casación, introducido a partir del código de Córdoba de 1940. La casación entró a nuestra legislación procesal como cuña de extraña madera en el orden jurídico, pues su objetivo proclamado en su versión originaria —el mencionado objeto político— es poco compatible con la estructura y funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial Argentino.
10) Que la casación europea en su versión originaria —tradicional o clásica— surgió como resultado del control político que en tiempos de la revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de los que —con sobrada razón— desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales del antiguo régimen —llamados parlamentos— fueron reemplazados, y se consideró que era menester cuidar que los nuevos no cayesen en análogos o peores vicios. Con ese objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al legislativo, encargado de romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpretación (función que se consideraba usurpadora del poder político), se apartasen del sentido literal de las leyes. La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la admisión del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los años y el advenimiento del imperio, se montó un poder judicial altamente burocratizado y jerarquizado, organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación (escuela exegética). En esas circunstancias carecía de sentido mantener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y, por ende, se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial, como su cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento, emperador) había usado al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste, siempre en una estructura verticalmente organizada y jerárquica, es decir, corporativa. El tribunal de casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a mandarlos. De ese modo se garantizaba —por lo menos teóricamente— el estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley.
11) Que concebida de este modo —y también para no sobrecargar de trabajo al tribunal cupular—, la casación fue la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley. La cúpula jerárquica que coronaba la estructura judicial corporativa rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad política expresada en la letra de la ley. El modelo se extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la segunda guerra mundial.
12) Que este modelo de organización judicial no tiene nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central —federal— que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los Estados, sino sólo las leyes federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían instituir un poder central —federal— que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces —como los franceses—, los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.
13) Que se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitucional de derecho.
14) Que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino.
15) Que desde 1853 —y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado— nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única voluntad interpretativa de la ley, con el afán de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordinario. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario que se hubiese apartado del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de casación en su limitada versión tradicional u originaria.
16) Que el proceso penal que en la legislación comparada y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados legales de derechos europeos y a sus sistemas judiciales corporativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto, o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria, a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de investigación criminal. El plenario acusatorio es público, pero las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan. El viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por Europa, junto con el modelo judicial vertical y la casación, siendo inseparable de ésta en materia penal.
Por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio público, porque de alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público.
Posiblemente sea necesaria —aquí sí— una interpretación progresiva para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Habría que determinar si el jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo que tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos de su época, o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes de participación popular. Pero cualquiera sea el resultado de esta interpretación, lo cierto es que, desde 1853 la Constitución reitera en su texto la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la necesidad de establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas para lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber ser no haya llegado a ser por la vía legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un siglo y medio.
17) Que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo procesal penal europeo, considerado en su momento —con toda justicia— como un notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de la perspectiva histórica en que se produjo este hecho. La contradicción se explica porque nuestros legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio por jurados y partieron del proceso penal español en el momento más inquisitorio de su historia contemporánea. El procedimiento que se estableció en el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instrucción, extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado de enormes poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar urgentemente un vacío que se hacía insoportable. La República —por vía de sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional para la Ciudad de Buenos Aires— se regía por un código penal basado en la mejor tradición liberal europea, la sanción del primer código penal nacional no alteró esa tradición inaugurada por Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm von Feuerbach y el código de Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal profundamente inspirado en Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque la República necesitaba códigos con urgencia y no había tiempo de modificar la pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un texto eminentemente provisorio, pero que perduró más de un siglo y, además, fue imitado por todas las provincias. La bocanada liberal de Tomás Jofré con los códigos de San Luis primero y de la Provincia de Buenos Aires más tarde, se vió rápidamente neutralizada con la delegación de la actividad instructoria directamente en la policía dependiente del Poder Ejecutivo.
18) Que nuestra legislación procesal penal, durante más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la Constitución. Incluso, ni siquiera respetó el modelo europeo o francés napoleónico, pues eligió una variante mucho más inquisitoria y mucho menos pública. Lo que no fue más que el producto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal penal después de tres cuartos de siglo de vida independiente, mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el desarrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes de los legisladores de las últimas décadas del siglo XIX. De este modo perduró un siglo un código procesal inspirado en la restauración borbónica.
Durante buena parte del siglo pasado —y en lo federal, hasta fines de ese siglo— no tuvimos el proceso penal propio del sistema de Poder Judicial horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (Estado constitucional de derecho). Es más, ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios.
19) Que sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo —valga la paradoja— y fuese propio de un Estado legal de derecho —toda vez que no se podía considerar al Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno—, se acercaba mucho más a la Constitución Nacional que el modelo inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba a que un tribunal integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de inmediación; dificultaba o impedía directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez instructor, atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este texto viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los tribunales orales de una misma provincia.
20) Que se entendió en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica" del 2 de julio de 2004 (párrafo 35, serie C N° 107), se entendió que la doble instancia se compensaba con la integración plural del tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los textos que siguen el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. De allí que se importase una casación limitada a las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de nuestra doctrina. Pero este razonamiento —al menos en el caso argentino— pasa por alto que si bien la introducción de un modelo procesal menos incompatible con la Constitución Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de otro absolutamente incompatible con ella, no por ello configura todavía el que desde 1853 requiere nuestra ley fundamental y que, además, debe hoy cumplir con el requisito constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
21) Que este tribunal también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento —antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal— entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana Derechos Humanos al bloque constitucional -mediante el art. 75, inc. 22-, el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del derecho consagrado en el art. 8°, inc. 2°, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera eficaz el contenido de esta garantía (confr. Fallos: 318:514).
Por este motivo —al que debe agregarse la creación de la Cámara Nacional de Casación como tribunal intermedio—, a partir del precedente indicado, se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2°, ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
22) Que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el alcance del art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional para interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese al derecho internacional en el orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la Convención Americana y el art. 14.5 del Pacto Internacional pasaron —sin duda alguna— a configurar un imperativo constitucional.
Es claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero también es claro que en la letra del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, tan controvertida como difícil de sostener.
23) Que la "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.
Si se entendiese de este modo el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas.
24) Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.
25) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la convención Americana y 14.5 del Pacto Interamericano impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.
26) Que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.
27) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraria abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional.
En este orden de ideas, se ha sostenido que "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular" (confr., en general, Piero Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945, t. II, págs. 294 y sgtes.). Por otra parte, también pasa por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal", trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.)" (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y Fayt).
28) Que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones de derecho y hecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante Casación Nacional.
Los recurrentes en general, advertidos de la política restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la formula del inc. 1° del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es decir bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad, es que gran parte de esos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los hechos, con las pruebas y la valoración que se haga de estas, sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal.
Como ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible, realizar esta separación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo la renuencia jurisprundencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 1° del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando el problema en sus correctos términos, estas cuestiones suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la materia a revisar. En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, no debe atenderse a una distinción meramente formal en el nomen juris de las cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, se deben contemplar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia de su clasificación.
29) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la convención.
30) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferenciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada a esta Corte, como complementaria de la anterior exigencia pero no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución, es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica.
La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.
31) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.
Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas impuesta normativamente.
32) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.
No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.
33) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de casa caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.
Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (informe 24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9.328, 9.329, 9.884, 10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992).
34) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del condenado y la comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el comité en el caso M. Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo al nuestro en la materia—, por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida" (párrafo 165).
35) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
36) Que en el caso que nos ocupa, el tribunal a quo rechazó el recurso de casación, al considerar que la defensa intenta ingresar en temas de valoración de la prueba para determinar el juicio de subsunción en la figura de la emoción violenta, como así también en el procedimiento de individualización en concreto de la pena, materia que es propia de los tribunales de juicio, y en principio ajena al ámbito casacional, excepto en supuestos de extrema arbitrariedad.
Estos argumentos, a todas las luces demuestran, que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación efectuada por el tribunal inferior en grado restringe el alcance del recurso de casación, en tanto no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que la Casación tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico expresado en la sentencia y el procedimiento de valoración probatoria, tanto para desechar la posibilidad de aplicación de la emoción violenta y del in dubio pro reo, como así tampoco impedía revisar la fundamentación realizada al determinarse la clase y cuantía de pena a imponer en el caso.
Por ende, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación efectuada en la sentencia impugnada, no sólo se contrapone con las garantías internacionales mencionadas, sino que tampoco condice con el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna veda su discusión en el ámbito casacional.
37) Que en consecuencia, el fallo recurrido no sólo no se compadece con lo aquí enunciado, sino que, además resulta arbitrario por carecer de fundamentación y, en tales condiciones ha de acogerse favorablemente el recurso sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte el nuevo fallo, acumúlese la queja al principal. Hágase saber y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 12 de esta ciudad, condenó a Ernesto Martínez Areco a la pena de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple en concurso ideal con aborto por violencia sobre la mujer embarazada (arts. 79, 87 y 54 del Código Penal, respectivamente).
La decisión fue impugnada por la defensa mediante recurso de casación -en los términos del art. 456, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la Nación-, en el que sostiene que el fallo contiene vicios de fundamentación que traen aparejada su invalidez, puesto que se trataría de una sentencia arbitraria.
Este recurso fue denegado por el tribunal oral, motivo por el cual se presentó el recurso de queja por casación denegada, que la Sala IV de la cámara respectiva rechazó.
Finalmente, contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.
2°) Que en lo que aquí interesa, surge de las constancias de la causa, que el tribunal oral tuvo por acreditado que el procesado, "el día 1 de enero de 2002, siendo las 12:00 hs., le quitó la vida a su concubina Adriana del Carmen Bustos, quien se encontraba transitando un avanzado embarazo, para lo cual le produjo varias heridas con un arma blanca, en su cuello y miembro inferior izquierdo, en el interior de la Villa 15 de esta ciudad, frente a la casa nro. 216 de la manzana 28. Como consecuencia de ello, a las 12.25 de ese mismo día, se practicó una cesárea a la víctima en el hospital Santojani, falleciendo la niña que llevaba en su vientre a las 22.00 hs., por asfixia perinatal, cuadro provocado justamente por la hemorragia padecida por su madre debido a las heridas de arma blanca antes mencionadas. Dicha criatura era hija del imputado" (confr. fs. 414/414 vta.).
3°) Que en el recurso de casación, la defensa solicitó que se declarara la nulidad de la sentencia condenatoria, en virtud de su falta de fundamentación en cuanto hace a la valoración de la prueba, ya que no se habían contestado los planteos efectuados sobre la procedencia de aplicación al caso de la figura de emoción violenta, planteo éste que habría sido soslayado en la sentencia, sin merecer un tratamiento adecuado, y descartando la aplicación del principio de in dubio pro reo, sin motivar esta decisión. Por otro lado, también solicitó la nulidad de la sentencia en orden a la defectuosa fundamentación en la individualización concreta de la pena.
El tribunal oral, a su turno, no hizo lugar al recurso de casación argumentando que los dos agravios esbozados por la defensa "bajo el ropaje de una supuesta -y no demostrada‑ arbitrariedad de sentencia, la defensa pretende introducir una valoración propia de las pruebas del debate que resulta absolutamente ajena a la materia del recurso casatorio. Es por ello, dada la naturaleza extraordinaria restringida y formal de la impugnación casacional, que este Tribunal, considera que las cuestiones planteadas por la defensa no resultan ser materia revisable por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, tal como lo ha resuelto reiteradamente el Superior en innumerables fallos...", citando posteriormente numerosos precedentes de la Cámara Nacional de Casación Penal que confirmarían su proceder.
Esta denegación del recurso casatorio, efectuada por el tribunal oral, originó que la defensa presentara la queja correspondiente ante el a quo.
4°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar la presentación de la defensa, expresó que ésta no había logrado demostrar la tacha de arbitrariedad alegada, coincidiendo con las razones expuestas por el tribunal oral en el auto denegatorio del recurso de casación.
Agregó que "...de la lectura del recurso de casación de la Defensa surge que lo allí planteado se desarrolla dentro del marco de las divergencias con la valoración de la prueba efectuada por el sentenciante, sin hacerse cargo de la concatenación lógica realizada en la sentencia entre cada uno de los elementos evaluados, los que por el contrario, la parte, ataca de manera fragmentada y aislada, para arribar a una conclusión diversa".
5°) Que tanto en la presentación federal como en la queja originada a raíz de su rechazo, el recurrente manifestó que la decisión apelada, resultaba violatoria de los principios de debido proceso y de defensa en juicio, puesto que se había vulnerado el derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior que consagran los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La defensa fundamentó estos agravios en la consideración de que el recurso de casación había sido presentado con el objeto de que el tribunal revisara el razonamiento lógico utilizado en la sentencia condenatoria impugnada, con relación a las reglas que deben regir el procedimiento de valoración de los hechos y las pruebas incorporadas al debate, y en su caso estableciera si existieron o no arbitrariedades en el mismo, conforme a los agravios desarrollados.
Sin embargo, plantea la defensa, que el a quo rechazó sin más su presentación, recurriendo para ello al empleo de fórmulas dogmáticas y a un rigorismo formal excesivo, omitiendo evaluar la sentencia impugnada y los planteos efectuados por su parte, pese a que su tratamiento se imponía.
Agregó que este proceder, no sólo vulneró los principios del debido proceso y de la defensa en juicio -contenidos en el art. 18 de la Constitución Nacional-, sino que también privó al recurrente del derecho de revisión integral de la sentencia por un tribunal superior, conforme lo interpretan distintas resoluciones de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos y calificada doctrina.
6°) Que en tales condiciones resultan aplicables al caso las consideraciones vertidas en la causa C.1757.XL. "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681—", (voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni, Maqueda y Lorenzetti), resuelta el 20 de septiembre de 2005, a las que, por razones de brevedad, corresponde remitir en lo pertinente.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte el nuevo fallo, acumúlese la queja al principal. Hágase saber y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.ES COPIA

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Considerando: Que en el caso resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto por el Tribunal en el expediente C.1757.XL. "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681—" (voto de la jueza Highton de Nolasco) a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad. Por ello, y en concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen con el fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando: Que al caso resulta aplicable, en lo pertinente, lo resuelto el 20 de septiembre de 2005 por el Tribunal en la causa C.1757.XL. "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-" (voto del juez Fayt), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia recurrida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal. Hágase saber y devuélvase. CARLOS S. FAYT.ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTIConsiderando: Que en el caso resulta aplicable lo resuelto en el expediente C.1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681-" (voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti), resuelto el 20 de septiembre de 2005. A sus fundamentos y conclusiones se remite, en lo que sea pertinente. Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia recurrida. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que se dicte, por quien corresponda, un nuevo fallo con arreglo a la presente. Acumúlese la queja al principal. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI.ES COPIA
VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY Las cuestiones debatidas en el presente caso han recibido adecuado tratamiento por parte de la suscripta al emitir voto en el expediente C.1757.XL "Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-", resuelto el 20 de septiembre de 2005, a cuyos fundamentos me remito. Por ello, y lo concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte el nuevo fallo, acumúlese la queja al principal. Hágase saber y remítase. CARMEN M. ARGIBAY.ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por Ernesto Martínez Areco, representado por la Dra. Stella Maris Martínez defensora oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la NaciónTribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IVTribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal N° 12

Martellos, Gino A.

2008-05-27T04:27:00.000-07:00

Voces: CLAUSULA PROGRAMATICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ JUICIO POR JURADOS
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala II(CNPenalEconomico)(SalaII)
Fecha: 30/04/1991
Partes: Martellos, Gino A.
Publicado en: LA LEY 1991-E, 216, con nota de Francisco J. D'Albora - DJ 1991-2, 989

SUMARIOS:
1. - La Constitución Nacional no ha fijado plazo para que el Poder Legislativo regule el juicio por jurados a que alude en sus arts. 24, 67, incs. 11 y 102, que dejó a criterio de los legisladores la determinación de la época en que debe ser establecido ese instituto.
2. - Los arts. 24, 67 inc. 11 y 102 de la Constitución Nacional no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, ni surge del primero de ellos en término perentorio.
3. - Las cláusulas de la Constitución Nacional que aluden al juicio por jurados son de carácter programático, es decir que requieren de la implementación por el legislador y no pueden aplicarse autónomamente, pero ello no significa que no sean imperativas o que el Congreso pueda decidir discrecionalmente proceder o no a su instrumentación. (Del voto en disidencia del doctor Hendler).

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. -- Buenos Aires, abril 30 de 1991.

El doctor Hendler dijo:

El a quo se ha hecho cargo, en su resolución, de las normas constitucionales en virtud de las cuales el defensor apelante cuestiona su jurisdicción para entender en el caso. El art. 24, incluido entre las declaraciones, derechos y garantías, que indica que el Congreso establecerá el juicio por jurados, el 67, inc. 11 referido a las atribuciones del Poder Legislativo, que confiere la atribución específica de dictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados y el 102, sobre atribuciones del Poder Judicial, que dispone que todos los juicios criminales ordinarios se terminarán por jurados. Ha concluido, sin embargo, que no asiste razón al incidentista considerando que esas normas están supeditadas al prudencial criterio del Congreso sobre la conveniencia y oportunidad de legislar en la materia.

El apelante sostiene, por el contrario, que la omisión del legislador es, en sí misma, violatoria del mandato constitucional y que las referencias hechas en tales normas a que el aludido modo de enjuiciamiento regirá luego de dictada la legislación pertinente, no pueden llegar al extremo de quitarles obligatoriedad.

Estimo que le asiste razón en el cuestionamiento. Las cláusulas de la Constitución Nacional que aluden al juicio por jurados son de carácter programático, vale decir que requieren de implementación por el legislador y no puedan aplicarse autónomamente. Pero eso no quiere decir que no sean obligatorias e imperativas o que el Congreso pueda decidir discrecionalmente proceder o no a su instrumentación.

Lo que se ha sostenido en los fallos de la Corte Suprema de la Nación invocados por el a quo, es que la obligación impuesta por la Constitución al Poder Legislativo no era de cumplimiento inmediato. Pero esto lo dijo el alto tribunal en 1911 (caso de Fallos: 115:92), reiterándolo en 1932 (Fallos: 165:258) y, por última vez, en 1947 (Fallos: 208:21 y 225 --La Ley, 47-3; 48-159--). Debe concederse, entonces, que resulta atendible el replanteo de la cuestión cuando han transcurrido más de cuarenta años de este último pronunciamiento y 138 de sancionada la norma incumplida así como que el fundamento del carácter no inmediato del deber legislativo carece, en la actualidad, de todo sustento.

Es cierto que en casos semejantes al ahora en consideración, en los que igualmente se trataba de acusaciones por el delito del art. 302 del Cód. Penal, he sostenido que no cabía ejercitar el derecho a ser juzgado por jurados por tratarse de un delito de menor cuantía (conf. mis votos en fallos de sala II del 2/6/89 ,"Demarco", reg. 118/89 y 22/9/88, "Fainstein", reg. 221/88). Esa restricción se encuentra consagrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ("Duncan v. Lousiana", 391 U. S. 145), válida fuente de interpretación de la Constitución Nacional por su inspiración en la de dicho país.

Pero también señalé, en uno de esos casos, que el criterio para ponderar la gravedad del delito que condiciona el ejercicio del derecho estaba basado, entre otras cosas, en la circunstancia de resultar excepcional la imposición de penas privativas de libertad de efectivo cumplimiento en casos de condena por el art. 302 del Cód. Penal. Y en el caso ahora suscitado ocurre, precisamente, que la acusación deducida requiere la imposición efectiva de un año de prisión fundado en que el acusado registra una condena anterior y en lo previsto en el art. 26 del Cód. Penal.

Es indudable que el criterio limitativo de que se trata está referido, fundamentalmente, a la pauta objetiva de la gravedad del delito deducida de la pena con que este último se encuentra conminado en la ley. Pero no puede dejarse de lado que el gravamen concreto que, en casos particulares, deba afrontar una persona, tiene que tener incidencia en el ejercicio de un derecho de tan honda significación como el de que aquí se trata.

Precisamente, también en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, existen precedentes indicativos en ese aspecto. En primer lugar al haberse establecido como límite de la menor cuantía el de delitos cuya pena no supere los seis meses de prisión ("Baldwin v. New York", 399 U. S. 66). Y, sobre todo, en lo que concierne al caso sub lite, al señalarse que el criterio de tomar en cuenta la pauta objetiva de la penalidad conminada en abstracto no quita la ponderación de la concreta pretensión acusatoria en ciertas situaciones. Así, en el caso "Frank v. United States" (395 U. S. 147) en el que se ratificó el mencionado criterio delimitativo de los seis meses de prisión se desestimó la pretensión de ser juzgado por jurados pese a estar en cuestión una condena de tres años de prisión en suspenso, con el fundamento de que estaba admitido por la acusación que, en caso de revocarse la suspensión de cumplimiento, no se impondría más de seis meses de efectiva privación de libertad.

Con ese mismo criterio, por ende, en el caso de Martellos, quien se enfrenta a una privación de libertad efectiva de un año, debe considerarse que el derecho que la Constitución acuerda a ser juzgado por jurados no puede serle denegado.

Las disposiciones del art. 25 del Cód. de Proced. en Materia Penal, que fija la extensión de la jurisdicción criminal ordinaria de los tribunales de la Capital, y del dec.-ley 4933/63, que hace competentes a los jueces en lo penal económico para conocer en las causas por el delito que se acusa a Gino A. Martellos, deben considerarse inconstitucionales en su aplicación al caso por transgredir el art. 102 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, corresponde revocar la resolución traída en apelación y hacer lugar a la excepción opuesta. Sin costas. Para dar cumplimiento a lo previsto en el art. 453 "in fine" del Cód. de Proced. en Materia Penal, en cuanto ordena remitir el proceso al juez competente, deberá cursarse una rogatoria a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación para que dirija comunicación a las autoridades del Poder Legislativo a fin de que sirvan sancionar las leyes necesarias al establecimiento del juicio por jurados debiendo, en el ínterin, y hasta tanto esto ocurra, reservarse las actuaciones.

El doctor Repetto dijo:

I. El art. 24 de la Constitución Nacional dispone que el Congreso promoverá "el establecimiento del juicio por jurados". A su vez el inc. 11 de su art. 67, incluye entre las atribuciones del Congreso, la de dictar las leyes "que requiere el establecimiento del juicio por jurados". Finalmente, el art. 102 dispone que "todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución".

II. Los tres preceptos constitucionales que aluden al mencionado tipo de juicio, "revelan el afán de los autores de nuestra organización institucional, de que en la República se adoptara el juicio por jurados que ha sido uno de los firmes baluartes de las libertades anglosajonas" (González Calderón, "Derecho constitucional argentino", t. III, p. 177). Pero lo cierto es que, por un lado, no se ha concretado el propósito de la Ley Fundamental "por falta de tradiciones propias, de ambiente y de cultura pública para incorporarlo a nuestras prácticas judiciales" (autor y obra, tomo y página citados), en tanto que, por otro, la Constitución Nacional no ha fijado al Congreso plazo alguno para la regulación del instituto. Así se ha señalado, desde ese último aspecto, que con sabia previsión la Constitución Nacional "ha dejado a criterio de los legisladores, la determinación de la época en que debe ser establecida. Esto es lo que resulta de los términos literales del art. 102 ..." (ver nota del doctor Obarrio al Ministerio de Justicia, Culto e Instrucción Pública doctor Eduardo Wilde en Jofre, "Manual de procedimientos", t. II, p. 248).

III. Es así como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse en reclamos análogos al de autos, sosteniendo que los arts. 24, 67 inc. 11 y 102 de la Constitución Nacional no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, ni surge del primero
de ellos un término perentorio (conf. Fallos: 165:258 y 208:21 y 225).

IV. Entiendo, en consecuencia, que no existe reparo constitucional alguno para que el a quo, que es uno de lo jueces señalados por la Constitución Nacional y actúa en el marco de su competencia, sustancie y juzgue este proceso.

Por ello voto por la confirmación del fallo, con costas también en la alzada.

El doctor Riggi dijo:

Que el planteo efectuado no puede prosperar --sin perjuicio de reconocer la importancia del tema--, habida cuenta que es facultativo del Poder Legislativo de conformidad con lo establecido por el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional el establecimiento de juicios por jurados. Por otro lado, advierto que el derecho vigente marca la competencia del juez de primera instancia interviniente para conocer el delito del art. 302 del Cód. Penal, por lo que no puede considerarse inconstitucional, ni admisible la crítica del apelante a la aplicación del mismo.

Sin perjuicio de lo expresado, cabe recordar que nuestro más alto tribunal ha resuelto reiteradamente que los arts. 24, 67 y 102 de la Constitución Nacional no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados (conf. Fallos: 115:92; 165:258; 208:21 y 225).

Por todo ello y los fundamentos concordantes brindados por el doctor Repetto, voto por la confirmación del fallo recurrido, con costas también en la alzada.

Por todo ello se resuelve, por mayoría: confirmar la resolución apelada de fs. 146/148 vta. en lo que fue materia de recurso. Con costas. -- Edmundo S. Hendler (en disidencia). -- Nicanor M. P. Repetto. -- Eduardo R. Riggi. (Sec.: Hugo J. Pinto).

Merck Química Argentina c/ Gobierno de la Nacion s/ Interdicto

2008-05-24T01:42:00.000-07:00

CS, 9/6/1948.-

Merck Química Argentina c/ Gobierno de la Nacion s/Interdicto

Buenos Aires, junio 9 de 1948.
Y vistos los autos “Merck Química Arg. c/Gobierno de la Nación s/Interdicto”, en los que se ha concedido el recurso extraordinario a fs.165
Considerando:
Que el recurso extraordinario se funda en el hecho de que la sentencia de la Cámara Federal de la Capital que rechazó la acción promovida, al convalidar judicialmente los actos emanados del Poder Ejecutivo en cumplimiento de diversos decretos-leyes y en especial los números 6945/45 , 7035/45 , 10.935/45 y 11.599/46 con referencia a la vigilancia, incautación y disposición de la propiedad enemiga, ha consentido la desposesión arbitraria de los bienes afectados por actos irritantes del gobierno de facto que, en resumen y frente a las disposiciones de la Constitución Nacional, los tratados internacionales a los cuales antes de ahora se ha adherido la República y a toda la tradición histórica argentina, comportan flagrante violación tanto de los propósitos fundamentales perseguidos en el Preámbulo de la Constitución, como del derecho de propiedad y garantía de la defensa en juicio, sin perjuicio todo ello, de la errónea y peligrosa extensión de facultades que a través de doctrina y jurisprudencia extrañas a nuestras instituciones e inaplicables por ende en el derecho público argentino, transforma los poderes de guerra en un peligroso instrumento de discrecionalismo antijurídico.
Que con igual objetivo reparador sostiénese, además, con abundantes argumentos extraídos de distintas prescripciones locales o normas internacionales de arraigo en el país o bien referidos a la inexistencia de un estado de guerra real y efectivo, que el P.E. dispuso por sí, con total prescindencia de la actora y de la vía legal o los procedimientos judiciales del caso y equiparables en cierta medida a los indicados en la expropiación forzosa contemplada en el art. 2512 y concordantes del Código Civil, la liquidación a raíz del retiro de la personería jurídica de la apelante, de los bienes que constituían el haber de esta última, bienes que el P.E. había sometido a contralor primero y ocupación después, aduciendo que la sociedad propietaria hallábase vinculada a países con los cuales la República estaba en guerra. Y como el interdicto con que la sociedad “Merck Química Argentina” se proponía obtener el remedio de lo que consideraba un despojo, fue rechazado en segunda instancia por juzgarse que tanto el acto de desposesión como todas sus ulterioridades entre las cuales se encuentra la liquidación mencionada, constituyen el ejercicio de los poderes de guerra que por su naturaleza no son susceptibles de ser sometidos al contralor judicial, el rechazo de la acción importa según la recurrente, la privación de su propiedad sin forma alguna de juicio y contraria por consiguiente a las expresas garantías acordadas en los arts. 17, 18 y 95 de la Const. Nacional.
Que planteado, así, en términos generales, el recurso extraordinario traído a conocimiento y decisión de esta Corte Suprema, cabe señalar en primer término, que cualesquiera pudieran ser los defectos con que el juicio ha sido iniciado y proseguido -por confusión de la acción posesoria y petitoria- lo cierto es que, admitido el recurso por entenderse que los actos del P.E. comportaban menoscabar principalmente el derecho de propiedad, el caso cae dentro de las disposiciones del art. 14 de la ley n°48.
Que por lo tanto, tomando en consideración las alegaciones y agravios expresados por la parte actora y a mérito de los fundamentos y conclusiones a que arriba el fallo apelado corriente de fs. 126 a 144 vta., el presente recurso se circunscribe principalmente a decidir, si el ejercicio de los poderes de guerra por parte del órgano de gobierno investido de tales atribuciones por la Constitución Nacional -en el caso, el Presidente de la República- está o puede estar fuera de la intervención de los tribunales de justicia, cuando como en el sub- lite y al invocarse las garantías civiles reconocidas indistintamente a todos los habitantes de la Nación, se requiere el amparo judicial a fin de proteger o restablecer el goce de los derechos individuales presuntivamente vulnerados en ocasión del ejercicio de los mencionados poderes de guerra. No otra cosa importan las diversas articulaciones traídas al debate que, en síntesis de todas ellas, concentran en el condicionamiento del ejercicio de los poderes de guerra todos y cada uno de los capítulos de impugnación a la sentencia recurrida.
Que a los efectos de resolver, pues, sobre el punto debatido como esencial y alrededor del cual giran las demás cuestiones incidentales introducidas en el extenso memorial de agravios agregado de fs. 171 a 238 de estos autos, corresponde dejar establecido en primer término que, cualquier fuera la inteligencia o alcance que se pretenda asignarles, no cabe discusión alguna sobre la existencia y preexistencia de tales poderes de guerra, por cuanto los principios rectores de que están informados en mira a la salvaguardia de la integridad e independencia nacional o salud y bienestar económico-social que significan uno de los objetos primarios de toda sociedad civil ("El Federalista", número XLI), son forzosamente anteriores y, llegado el caso, aun mismo superiores a la propia Constitución confiada a la defensa de los ciudadanos argentinos (art. 21) y cuya supervivencia futura con más la supervivencia y plenitud de todos los beneficios que ella acuerda o protege, queda subordinada a las alternativas del estado de guerra defensiva al cual el país puede encontrarse avocado en cualquier momento.
Que por análogas causales de excepcionalidad manifiesta pero no por ello imprevista, puesta por tanto al servicio irrenunciable de la custodia en todos los terrenos de la independencia y soberanía nacional que descansa sobre una inmutable base histórico-militar, geográfica, social, ética y política que constituye la más preciada e indiscutible razón de ser de la nacionalidad, es de todo punto innegable tanto el absoluto derecho del Estado para recurrir a la guerra cuando la apremiante necesidad de ella conduce fatalmente a tales extremos, como el derecho a conducirla por los medios indispensables que las circunstancias lo impongan y sin más limitaciones que las que en ese estado de emergencia pudiera haberle impuesto la Constitución o los tratados internacionales en plena vigencia.
Que, considerado así, es notoriamente evidente que el Estado y, en su delegación constitucional, el órgano político munido constitucionalmente de las expresas atribuciones para hacer efectiva la defensa de los supremos intereses de la Nación, es en principio, el único árbitro en la conducción de la guerra promovida en causa propia.
Que fluye de todo lo expresado anteriormente que, el acto de autoridad y soberanía mediante el cual un país entra en guerra con las modalidades que le ha impreso el complejo arte militar moderno, muy diferente por cierto al que se practicaba al tiempo de la sanción de nuestra Carta Fundamental, faculta a los órganos de gobierno que deban conducirla ejecutiva o legislativamente, a prever y realizar todo lo necesario y que no esté expresa e indubitativamente prohibido en esa materia por su propia legislación, a realizar cuanto fuese indispensable hasta donde lo permitan y hasta obliguen las necesidades militares y los intereses económico-políticos conexos con aquéllas, acechada como puede estar la Patria, por la conjunción del esfuerzo bélico-financiero del enemigo dispuesto no sólo a aniquilar los efectivos militares, las reservas económicas, las fuentes de producción local, las vías de comunicación aéreas, marítimas y terrestres y su mismo comercio interior o exterior, sino también, a usar alevemente los recursos introducidos o mantenidos o controlados subrepticiamente en el país llevado a la guerra, como igualmente, a acrecer mediante esos mismos recursos en poder o a la orden aparente de particulares o asociaciones obrantes pérfidamente como prestanombres, las fuentes de su potencialidad y capacidad de resistencia en todos los frentes internacionales en que la contienda pueda extenderse.
Que a mérito de este mismo razonamiento, ajustado por otra parte a la realidad circundante en las últimas conflagraciones universales, puede afirmarse que si bien y en la superficialidad aparente de los hechos el fin no justifica los medios o que la victoria no da derechos como enfáticamente lo tiene proclamado la República desde tiempo atrás y ha sido objeto de especial invocación por la recurrente, ello no puede traducirse en un renunciamiento total que coloque a la Nación en el camino de su derrota, su desmembramiento interno y su desaparición como entidad soberana. La realidad jurídica no puede prescindir de la realidad de la vida, que es la que explica la razón de su organización política y flexibiliza o adopta la letra de sus instituciones básicas. De allí que, la generosidad y el hondo humanismo de que están impregnadas las doctrinas argentinas, no pueden convertirse en el instrumento de su perdición, frente a cualquier enemigo que practique doctrinas opuestas, fundamentadas en el derecho de la victoria.
Que prescindiendo de los antecedentes patrios y las probables fuentes de los ensayos locales, tampoco es posible desconocer que tanto las cláusulas 21, 22 y 23 del art. 67 de la Constitución, como sus concordantes consignadas en los incisos 15, 16, 17 y 18 del art. 86 de la citada Constitución, que reconocen en la diversidad o complementación o compenetración de atribuciones los poderes de guerra de cada una de esas ramas del gobierno nacional, han sido trasladadas casi al pie de la letra o por lo menos con identidad de propósitos, de análogas o parecidas prescripciones adoptadas por la Constitución Federal de los Estados Unidos de Norteamérica (art. I, sec. 8, cláusulas 10, 11, 12, 13, 14 y 15; y art. II, sec. 2, inc. 1). Por cuya razón y sin caer por esto dentro de la clásica polémica entre Alberdi y Sarmiento acerca del valor o la obligatoriedad de la doctrina y la jurisprudencia de aquel país, tal como ha sido insinuado en autos, no sería empero prudente subestimar los valiosos elementos de interpretación y aplicación que allí sirvieron para aquilatar el alcance de los preceptos constitucionales relacionados con los poderes de guerra.
Que a ese mismo respecto y si bien como se ha hecho expreso mérito en la litis, esta Corte Suprema tiene dicho en cuanto a la importancia y practicidad de la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, que ".... podemos y debemos utilizar en todo aquello que no hayamos querido alterar por disposiciones peculiares" (Fallos, 19, 231) o más terminantemente aun: "...cuyos precedentes y cuya jurisprudencia deben servirnos de modelo, también lo es que en todo lo que expresamente nos hemos separado de aquél (modelo), nuestras instituciones son originales y no tienen más precedentes y jurisprudencia que los que se establecen en nuestros tribunales" (Fallos, 68, 227), igualmente no es menos cierto que por ajustada adopción de esta doctrina de la Corte, frente al silencio que guardan las respectivas actas del Congreso General Constituyente de 1853 (sesiones del 28 y 29 de abril), el laconismo del texto constitucional y la inadecuada jurisprudencia federal argentina al caso de autos que para otras circunstancias o soluciones se registra en los fallos que han sido citados por la parte actora, la raíz y la orientación originaria de nuestros poderes de guerra, autorizan a recurrir a aquellas únicas fuentes interpretativas, tanto más, cuanto que las sucesivas guerras en que se ha visto envuelta aquella nación desde los albores de su independencia hasta nuestros días -que implican por consiguiente la conducción de la guerra dentro de los viejos y de los nuevos principios auspiciados o estructurados por el Derecho Internacional- le han permitido elaborar una constante doctrina adaptable a todas las naciones americanas que en esa parte, siguieron casi exclusivamente aquel modelo y que en ausencia de una doctrina estable condicionada a las necesidades de la guerra moderna, encuentran en aquellos antecedentes, una inapreciable guía de esclarecimiento para resolver sus propios y casi novedosos problemas bélicos.
Que, entendido así, carece de importancia práctica discutir acerca de si los poderes de guerra de que está investido el Presidente de la República (inc. 18, art. 86, Constitución Nacional), encuentran su fuente y fundamento y hasta la medida de la extensión de los poderes de guerra en el precitado inciso, por cuanto y como se ha expresado precedentemente, esos poderes son anteriores y aun superiores a la propia Constitución que debió ser consecuente consigo misma y con la defensa de su intangibilidad frente a la amenaza enemiga, tanto que reconociéndolo implícitamente así, se ha circunscripto a encomendar esa defensa y la conducción de la guerra tendiente a tales fines e inseparable como es obvio de la defensa de la independencia nacional, al Presidente de la República como comandante en jefe que es a su vez de todas las fuerzas del mar y tierra de la Nación (art. 86, inc. 15), dejando librado a su mejor acierto la forma y los medios más convenientes para salvaguardar exitosamente los sagrados intereses de la República, comprometidos en cualquiera de los terrenos en que la guerra de cada tiempo pueda incidir peligrosamente sobre la vitalidad de la Patria.
Que por idénticas consideraciones es que Story, al comenzar como tratadista e interpretar como juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos la pertinente cláusula constitucional semejante a la argentina, aun cuando ubicada en distinto lugar del texto, ha expresado desde aquella remota época, que el " poder de declarar la guerra incluye todas las demás facultades incidentales al mismo y las necesarias para llevarla a efecto. Si la Constitución nada hubiese dicho respecto a cartas de marca o capturas, no hubiera limitado por ello el poder del Congreso. La autoridad de conceder cartas de marca y represalia y de reglamentar capturas, son ordinarios y necesarios incidentes del poder de declarar la guerra. Sin aquéllas, éste sería totalmente inefectivo" (in re Brown v. United States; 8, Cranch, 110).
Que, por lo demás, y según ha sido recordado en la sentencia apelada, no ha de suponerse que la doctrina imperante en los Estados Unidos sobre preceptos constitucionales que inequívocamente sirvieron de fuente para las instituciones argentinas referentes a la guerra, carece de otros antecedentes jurisprudenciales no menos precisos en el mismo sentido. Muy por el contrario y sin entrar en la transcripción parcial y análisis de todos los casos ocurridos, baste decir que aquella doctrina comenzó a estructurarse con anterioridad a la Constitución Federal -in re, Ware v. Hylton, 3 Dallas, 199-, fué reiterada más tarde en Fairfax v. Hunter, 7 Cranch, 603; en Prize Cases, 2 Black, 635; en Metropolitan Bank v. Van Dyck, 27 N. Y. 400; e in re Kneedler v. Lane donde se adujo también, que "el poder de declarar la guerra, presupone el derecho de hacer la guerra. El poder de declarar la guerra, necesariamente envuelve el poder de llevarla adelante y éste implica los medios. El derecho a los medios, se extiende a todos los medios en posesión de la Nación" (45, Penn, 238; S. C. 3 Grant, 465).
Que ya entrando en un período de evolución más próxima a la reacomodación de los conceptos o principios fijados por el Derecho Internacional de la última mitad del siglo XIX, en el cual podría presumirse la atenuación a que Marshall se había referido en 1814, la Corte Federal no solamente reeditó la anterior doctrina, sino también subrayó especialmente la legitimidad de la apropiación de los bienes enemigos radicados dentro o fuera del país, legitimidad que de acuerdo al fallo citado, no podía ser cuestionada judicialmente por aplicación de las disposiciones preceptuadas en las Enmiendas V y VI ratificadas en 1791 y, por lo tanto, no cabía en forma alguna la intervención de los jurados o el funcionamiento del debido proceso legal para resolver sobre la justicia de la desafectación de la propiedad enemiga.
Que más concretamente todavía, en este último caso, se dejó explícitamente sentado que "la Constitución confiere expresamente poder al Congreso para declarar la guerra, otorgar cartas de marca y represalia y dictar leyes respecto a las capturas en tierra y mar. Ninguna restricción está impuesta al ejercicio de estos poderes. Por supuesto que el poder de declarar la guerra envuelve el poder de proseguirla por todos los medios y en cualquier manera en la cual la guerra pueda ser legítimamente proseguida. Incluye, por consiguiente, el derecho de secuestrar y confiscar toda propiedad de un enemigo y disponer de ella a voluntad del captor. Este es y ha sido siempre un indudable derecho del beligerante. Si hubiera cualquier incertidumbre respecto a la existencia de tal derecho, tendría que ser desechada por el expreso otorgamiento de poder para dictar reglas relativas a las capturas en tierra y agua" (Miller v. United States, 11 Wallace, 268-231).
Que independientemente de aquellos precedentes jurisprudenciales y frente a las contingencias de las dos últimas grandes contiendas universales del presente siglo que arrastraron igualmente a aquella nación a una guerra integral cumplida en todos los terrenos militares y económicos, la Corte Federal mantuvo y amplió merced a leyes de emergencia dictadas por el Congreso, la doctrina ya expuesta precedentemente, doctrina que en los aspectos más esenciales ha sido motivo de examen y aplicación en el fallo apelado de la Cámara Federal, por lo que se hace innecesario referirse aquí y en particular a los casos allí citados, como también, a los que coincidentemente con aquella misma doctrina se recuerdan en el voto de la disidencia.
Que, por lo tanto, en términos generales, y de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia norteamericanas presentes y pasadas, se desprende sin mayores dificultades, que los poderes de guerra pueden ser ejercitados según el derecho de gentes evolucionado al tiempo de su aplicación y en la medida indispensable para abatir la capacidad efectiva y potencial del enemigo, ya en el propio territorio nacional hasta el cual lleguen a asentarse pública o encubiertamente los medios ofensivos económico-militares del enemigo o en el lugar o lugares que las exigencias de la guerra les señale como de estricta necesidad, a juicio del conductor de la guerra.
Que ello no obstante, habiéndose argüido y hasta aceptado parcialmente, que todos aquellos precedentes se explican en un país que entiende la guerra con finalidades de expansión o en relación a las peculiaridades anglo-sajonas dominantes en su formación ético-racial, bien distintas a la tradición argentina o que resultan inaceptables a la luz de los principios de derecho público interno o internacional que ha adoptado la República Argentina, es bajo todo punto de vista indispensable hacerse cargo de tales fundamentos, con el objeto de esclarecer hasta donde sea posible la cuestión introducida al litigio y decidir en consecuencia, sobre la procedencia de la defensa explícitamente articulada.
Que a tales fines, conviene tener presente con carácter de consideración previa, que las corrientes doctrinarias que paulatinamente vienen reestructurando al Derecho Internacional, chocan entre sí, respecto a la primacía de esta gran rama del derecho público universal sobre el Derecho Constitucional Interno, choque en enrola a las naciones y aun mismo a su derecho público interno en el grupo "monista" o del "internacionalismo puro" que reclama esa primacía, o en el "grupo dualista" o del "paralelismo jurídico" en que al desdoblarse los sistemas jurídicos, mantiene en el orden interno la supremacía de la Constitución local. Ahora bien, es evidente a través de las citas precedentes, que en los Estados Unidos todo indica que se han seguido los dictados de la teoría "monista". De allí, entonces, que en los casos resueltos antes o después de las Enmiendas V y VI, se advierte la influencia de los conceptos antiguos o los derivados de los ultramodernos tratados que han rectificado las convenciones celebradas al iniciarse el presente siglo bajo el signo de mayor benignidad, dando paso así, al propósito de destruir al enemigo en todas las formas, con todos los medios y respecto a todos sus recursos humanos o materiales.
Que, en cuanto a la República Argentina y en un aspecto de generalización de principios, el orden interno se regula normalmente por las disposiciones constitucionales que ha adoptado y por lo tanto, manteniéndose en estado de paz, ningún tratado podría serle opuesto si no estuviese "en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución" (art. 27). Es decir, pues, que en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría "dualista". Pero, cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia -eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27- la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados. Y, si por la fuerza de las circunstancias cambiantes, ha suscripto tratados que pudieran ser o aparecer opuestos en ciertos puntos concernientes a la guerra con otros celebrados con anterioridad, es indudable de acuerdo a una conocida regla del propio derecho internacional, que los de última fecha han suspendido o denunciado implícitamente a los primeros; eso es, por otra parte, un acto de propia soberanía, que no puede ser enjuiciado de ninguna manera.
Que, subsidiariamente a lo dicho sobre este aspecto, es argumento incontrastable de rigurosa aplicación en estos autos, que la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu remanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponérsele, en un plano de abstracción, el concepto medio de un período de tiempo en que la sociedad actuaba de manera distinta o no se enfrentaba a peligros de efectos catastróficos. La propia Constitución Argentina, que por algo se ha conceptuado como un instrumento político provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no escapa a esa regla de ineludible hermenéutica constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitución en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado Argentino para cuyo pacífico gobierno ha sido instituida.
Que por identicas razones, la Corte Federal de los Estados Unidos tiene particularmente dicho, que: "No es admisible la réplica de que esta necesidad pública no fue comprendida o sospechada un siglo ha, ni insistir en que aquello que significó el precepto constitucional según el criterio de entonces, deba significar hoy según el criterio actual. Si se declarara que la Constitución significa hoy, lo que significó en el momento de su adopción, ello importaría decir que las grandes cláusulas de la Constitución deben confiarse a la interpretación que sus autores les habían dado, en las circunstancias y con las perspectivas de su tiempo, y ello expresaría su propia refutación. Para prevenirse contra tal concepto estrecho, fue que el Presidente de la Corte Mr. Marshall expresó la memorable lección: "No debemos olvidar jamás que es una Constitución lo que estamos interpretando (Mac Culloch v. Maryland, 4 Wheat 316, 407); una Constitución destinada a resistir épocas futuras y consiguientemente a ser adaptable a las varias crisis de los asuntos humanos". "Cuando consideramos las palabras de la Constitución, dijo la Corte en Missouri v. Holland, 252 U. S. 416-433, debemos darnos cuenta que ellas dieron vida a un ser suyo desarrollo no pudo ser previsto completamente por sus creadores mejor dotados...." (Citado en Fallos, 172, pags. 54 y 55).
Que, por lo mismo, ha de entenderse que no obstante la terminología del art. 27 de la Constitución que evidentemente no aparece como rigiendo para el estado de guerra, todo derecho o garantía individual reconocida a los extranjeros incluidos en la categoría de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con los países aliados a la República. Nada contraría a ello, ni el derecho público interno que por o demás no reconoce derechos absolutos y mucho menos atentatorios contra la independencia nacional, ni las prácticas o doctrinas anteriores, por cuanto esas prácticas o aquellas doctrinas fueron establecidas o elaboradas de acuerdo a las modalidades militares de su tiempo y que no pudieron prever las circunstancias futuras o las formas intensivas y demoledoras que habrían de adoptarse en las guerras venideras.
Que es en virtud de tales fundamentos, que el entonces gobierno de facto de la República, alcanzada por un flagelo que nunca conoció, no sólo pudo dictar el decreto-ley 6945/45 que declaró el estado de guerra con Alemania y el Japón, sino además, el decreto 7032 del mismo año y su coordinador número 11.599/46, referidos estos últimos al régimen de la propiedad enemiga o presa terrestre, ya prevista en la Conferencia Interamericana de México, de febrero de 1945. Esos decretos son ley de la Nación, tanto por su origen de acuerdo a la doctrina sustentada recientemente por esta Corte Suprema, como por haber sido ratificados por las leyes 12.837 y 12.838 sancionadas por el Congreso reinstalado en el año 1946. Esas leyes, en suma, como asimismo los tratados internacionales igualmente ratificados y que hacen a la misma cuestión de fondo debatida en estos autos, constituyen ley suprema de la Nación a tenor de lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Nacional.
Que, por otra parte y siempre dentro de este mismo género de consideraciones, no podría ser de otra manera, si se tiene en cuenta que no se trata en el caso del goce y colisión de derechos individuales entre particulares o en que únicamente media el interés privado frente a los poderes públicos. El estado de guerra presupone necesariamente un grave e inminente peligro para la Nación y nada ni nadie puede invocar un mejor derecho, cuando se está en presencia de la independencia, la soberanía y la seguridad interna y externa de la Nación. De no ser así y admitiendo que siempre, fatalmente siempre, hubiese de prevalecer el interés individual, la Constitución al desarmar y desarticular todas las defensas posibles de la República, se habría tornado en un instrumento de disgregación nacional, lo que a todas luces es absurdo, ilógico y antinatural. Es por ello mismo que esta Corte tuvo ocasión de insistir sobre esta cuestión tan trascendental, cuando arribaba a la conclusión de que "no se concebiría la creación de un Gobierno Nacional con poderes limitados pero soberano, sin munirlo de los medios indispensables para defender su existencia y la del orden social y político que garantiza" (Fallos, 167, 142).
Que, en consecuencia, el Presidente de la República, obrando dentro de las atribuciones que expresa e implícitamente le ha otorgado la Constitución sin limitación no contradicha por ninguna otra disposición aplicable en la especie, ha podido dirigir el estado de guerra en la forma y por los medios o con los efectos que ha creído más conveniente en resguardo de los elevados intereses de la Nación, sin que ello importe transgredir ninguna norma constitucional y sin que tampoco implique, por lo demás, el reconocimiento de un discrecionalismo ilimitado, pues nunca podría rayar en irresponsabilidad, en atención a lo prescripto en los arts. 45, 51 y 52 de la Constitución.
Que la parte actora se ha agraviado, igualmente, por considerar que el estado de guerra no había abierto las hostilidades reales, que la apropiación se resolvió después de la rendición incondicional de los países enemigos y, finalmente, que al abrogarse el Presidente de la República facultades judiciales, no sólo infringía el art. 95 de la Constitución, sino además, le privaba de la garantía de la libre defensa ante los jueces naturales encargados de tales funciones. Sobre el primer punto, es de observar, que si bien resulta cierta en el hecho la impugnación, tampoco es menos exacto que el peligro lo mismo existía en razón de que los recursos del enemigo concentrados en las filiales dependientes del control de aquellos países -a juicio del titular de los poderes de guerra- podían movilizarse dentro o fuera de la República en forma o modo que contribuyeran al desquiciamiento local o el de las naciones aliadas, sin perjuicio de poder ser repatriados para prolongar el estado de guerra o eludir al tiempo del restablecimiento de la paz, el cumplimiento de las reparaciones exigibles de acuerdo a las leyes y las costumbres de la guerra.
Que en cuanto al hecho de haberse dispuesto de los bienes de la recurrente después de la cesación de las hostilidades a causa de la rendición lograda, debe señalarse que independientemente de la obligatoriedad de proceder así por imperio de los tratados ratificados por el Gobierno Nacional, esa circunstancia no es bastante por sí sola para ser atendible, en razón de que jurídicamente el estado de guerra subsiste al no haberse firmado la paz, causal esta que no reviste el carácter de un hecho notorio o de mero conocimiento, sino que se desprende de un expreso acto oficial del gobierno, cual es el decreto N° 10.002, del 7 de abril del corriente año (9) en el que como surge de los considerandos allí expuestos y lo que establece en sus artículos 3 y 4, todos los efectos de la guerra declarada quedan diferidos hasta el restablecimiento de la paz. Cabe agregar, a mayor abundamiento, que la subsistencia de ese estado de guerra con todos los efectos directos o indirectos que ella provoca, ya ha sido reconocido por esta Corte Suprema, en el fallo publicado en el tomo 204, pag. 418.
Que en cuanto a la pretendida injerencia judicial del Presidente de la República en la desposesión y apropiación de los bienes tenidos por enemigos, corresponde recordar que, como reiteradamente lo tiene resuelto esta Corte, aquella prohibición se refiere exclusivamente al impedimento de intervenir en contiendas o causas legisladas por las leyes comunes civiles o penales (Fallos, 149, 175; 164, 345; 169, 256; 175, 182; 185, 251 ; 195, 220; 194, 494 y 564; etc.), que ninguna relación guarda con el ejercicio de las funciones privativas que le han sido expresamente confiadas, ya sea para hacer efectivas tanto la conducción de la guerra (art. 86, inc. 15 y 18; y Fallos, 149, 175; t175, 182) como las elementales medidas de defensa que el país pueda reclamar (Fallos, 164, 345) y sin que ese ejercicio implique comprometer ninguna de las garantías acordadas en el art. 18 de la Constitución (Fallos, 164, 345).
Que, por lo tanto, no es del resorte del Poder Judicial juzgar y resolver sobre aquellas necesidades, los medios escogidos y la oportunidad en que pudieron o debieron ser realizados, desde el momento que el exclusivo poder autorizado para determinar sobre la procedencia o razonabilidad bélica de esas y otras medidas adoptadas en el curso del estado de guerra, es el mismo órgano de gobierno asistido de aquellas atribuciones insusceptibles de ser calificadas como judiciales, y el único capacitado en funciones del manejo militar que ejerce o del conocimiento perfecto que tiene de poderosas y secretas razones militares o de entronque internacional referidas a la lucha entablada, para discernir sobre su conveniencia y oportunidad, razones estas que desconoce en absoluto el Poder Judicial y que con su intervención obstaculizaría las operaciones de guerra en cualquiera de sus aspectos y alcances o la preparación de los acuerdos de paz.
Que, en resumen de todo lo expuesto en los considerandos precedentes, se sigue la lógica consecuencia de que únicamente el Poder Ejecutivo de la Nación en actos propios del ejercicio de sus privativos poderes de guerra, es el que tuvo atribuciones suficientes para resolver sobre la calificación enemiga de la propiedad de la recurrente, el mayor o menor grado de vinculación o dependencia que podía mantener con las naciones en guerra, la efectividad y la gravedad que pudiera importar la penetración económica del enemigo, la eventualidad de proyectar la guerra sobre ese campo y por consiguiente, la conveniencia o necesidad de la vigilancia, control, incautación y disposición definitiva de los bienes, como asimismo, de la necesidad y urgencia de proceder en tal forma en la oportunidad que respectivamente adoptó cada una de esas medidas, todo ello sin obligación de recurrir previamente a los estrados judiciales, o sin tener que afrontar ante estos últimos, juicio de responsabilidad civil propia o de la Nación por la comisión de aquellos actos.
Que estas conclusiones no obstan en modo alguno, a la posibilidad de que firmada que sea la paz definitiva, las partes alcanzadas por las medidas de desafectación que llegaron a adoptarse durante el estado de guerra declarada por el Gobierno Nacional en uso de sus atribuciones, y se consideraran agraviadas en el goce de los derechos que legítimamente les cupiere invocar, puedan intentar las acciones judiciales que más crean convenientes para reducir a sus justos límites los efectos producidos.
Por los fundamentos expresados y los concordantes del fallo de fs. 126, de acuerdo a lo dictaminado por el Sr. Procurador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha podido ser materia del recurso extraordinario. – TOMAS D. CASARES (en disidencia) – FELIPE S. PEREZ- LUIS R. LONGHI- JUSTO L ALVAREZ RODRÍGUEZ- RODOLFO G. VALENZUELA
Disidencia. –
Considerando:
Que el recurso extraordinario se funda en la alegación de que el ejercicio de las facultades regladas por los decretos relativos a la vigilancia y disposición final de la propiedad enemiga, hecho por el Poder Ejecutivo en este caso, es violatorio del derecho de propiedad y de la garantía de la defensa. Refiérese que el Poder Ejecutivo dispuso por sí, con total exclusión de l actora y de la vía y los procedimientos judiciales, la liquidación, a raíz del retiro de la personería jurídica, de los bienes que constituían el haber de esta última, bienes que el P. E. había sometido a contralor, primero, y ocupado luego, alegando que la sociedad propietaria hallábase vinculada a países con los cuales la Argentina estaba en guerra. Y como el interdicto con que la actora se proponía obtener el remedio de lo que considera un despojo, fue rechazado por juzgarse que tanto el acto de desposesión como todas sus ulterioridades entre las cuales está la liquidación mencionada, constituyen ejercicio de poderes de guerra que por su naturaleza no pueden ser sometidos al juicio judicial, el rechazo comporta en realidad, según la recurrente, la consecuencia de privarla de su propiedad sin forma alguna de juicio, no obstante lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la Constitución.
Que la posesión amparada por los interdictos integra, sin duda alguna, el patrimonio de la actora y le alcanza, por consiguiente, la garantía del precepto constitucional citado, cuya amplia comprensión ha reconocido esta Corte reiteradamente. Tanto más cuanto que si bien en el interdicto no ha de discutirse el derecho a poseer, así provenga de un inobjetable título de dominio, sino el hecho de la posesión, es innecesario recordar cuan estrechamente relacionado con la propiedad hállase este hecho que constituye uno de sus efectos y es también un medio de llegar a obtenerla. La denegación de un interdicto puede, por consiguiente, dar lugar al recurso extraordinario, no por cierto cuando sólo se trate de su procedencia desde el punto de vista de las disposiciones civiles y procesales pertinentes, sino cuando, como en este caso, se funda en que la ocupación con la cual el P. E. ha excluido de la posesión al dueño de los bienes no puede ser cuestionada ante los jueces. Tal es la razón en cuya virtud esta Corte lo declaró procedente a fs. 165, y de la cual se sigue su preciso alcance.
Que, en consecuencia, este recurso extraordinario tiene exclusivamente por objeto decidir si el ejercicio de los poderes de guerra hállase en todos los casos en que se trata de ellos -con la sola excepción de los juicios de indemnización de daños determinados por las consecuencias de dicho ejercicio-, substraído a la intervención de los jueces, pues esta conclusión es de la sentencia apelada, cuyo rechazo del interdicto tiene el alcance -demostrativo de que no se lo rechaza por razones concernientes al régimen propio de la acción posesoria instaurada-, de cerrar también, la vía de la acción petitoria. Lo cual pone a su vez de manifiesto que la sentencia recurrida, no obstante corresponder a un juicio posesorio, afecta en lo substancial el derecho de propiedad de que la recurrente sigue considerándose titular. En cuanto a que el amparo de la justicia, si hubiera de reconocerse la posibilidad de su procedencia, haya de acordarse en este caso mediante el interdicto deducido es, en cambio, cuestión de derecho común, procesal y de hecho; ajena, por consiguiente, al recurso extraordinario.
Que, como se dijo en el primer considerando, el P. E. decidió por acto propio y exclusivo tomar posesión de todos los bienes de la sociedad actora -a la cual había retirado la personería jurídica- y proceder a la liquidación mediante los órganos creados por el mismo a ese efecto, excluyendo a los representantes legales de la sociedad y a toda forma de intervención judicial. La medida y el modo de ejecutarla habrían obedecido a que estos bienes estaban al servicio de los países a los cuales la Argentina declaró la guerra en un acto por el cual contrajo al mismo tiempo obligaciones de aliada respecto a todas las demás naciones que la habían declarado con anterioridad.
Que los bienes a que se refiere el interdicto son inmuebles situados en territorio nacional y colocados, en consecuencia, bajo el orden jurídico del país.
Que se trata de saber si los poderes de guerra comprenden con respecto al Poder Ejecutivo, la facultad no sólo de incautarse de ellos en cuanto lo requiere la conducción de la guerra, sino también la de convertir ese secuestro en apropiación definitiva, por sí y con exclusión, de la justicia, en oportunidad de la liquidación de los efectos o consecuencias de esta última.
Que sobre la existencia de poderes de guerra en el órgano del Estado que debe conducirla, no cabe discusión. No hay especial interés en determinar el precepto constitucional del cual emergen, pues se trata de potestades concurrentes a la existencia misma de la Nación, realidad preexistente a todo régimen positivo de organización institucional y llamada a sobrevivir a cualquiera de ellos. Los principios rectores de los poderes de guerra son anteriores a la Constitución. Tan innegable como la posible necesidad de tener que recurrir a la guerra es el derecho del Estado, puesto en el deber de recurrir, para hacer todo lo que lícitamente conduzca a la obtención del fin que la ha determinado.
El Estado que hace la guerra es juez en causa propia, como los individuos en los actos de defensa impuestos por la circunstancial imposibilidad de recurrir a una instancia y un amparo superiores. "El declarar la guerra forma parte del poder de jurisdicción y es acto de justicia vindicatoria, la cual es soberanamente necesaria en el Estado para la represión de los malhechores..... El Soberano puede perseguir..... al Estado extranjero que por el delito cometido queda bajo su autoridad. Si el Soberano de que se trata no tiene superior en lo temporal no puede pedirse justicia a otro juez (Suárez, De Bello, sec. 2, N° 1).
Que el acto de autoridad y soberanía por el cual un país entre en guerra faculta y obliga a los órganos de gobierno que deben conducirla a realizar todo lo necesario, en cuanto no sea intrínsecamente ilícito, para quebrantar la hostilidad del enemigo, porque ese quebrantamiento es el requisito de la justicia en procura de la cual se ha llegado a esta "ultima ratio". De tales poderes no cabe decir que su fuente y fundamento está en el art. 86, inc. 18 de la C. Nacional. Considerado en sí mismo, este precepto no tiene otro objeto ni otro alcance que el de determinar el órgano de gobierno sobre el cual recae la responsabilidad de hacer la guerra. Lo dispuesto allí y en el inc. 22 del art. 67 sobre las patentes de corso y de represalia, aunque se admita que comprende las presas terrestres, y que el tratado de París de 1856 no obsta al ejercicio de este medio de guerra, nada resuelve respecto a la cuestión aquí tratada. La guerra comporta, en principio, el derecho de apropiarse de ciertos bienes del enemigo, como se explicará más adelante, pero aquí se consideran los requisitos de la expropiación en determinadas circunstancias, requisitos que si han de cumplirse por parte del Gobierno Nacional cuando la incorporación al propio dominio es realizada por él mismo, con mayor razón tendrían que ser cumplidos por el particular que mediante la patente respectiva hubiera recibido la autorización excepcional de efectuar represalias. Por eso ha podido observarse, como lo recuerda J. V. González (Manual de la Constitución, pg. 507), que la facultad de reglamentar las presas más bien que accesoria del poder de guerra lo es del de establecer tribunales de justicia. El régimen de presas incluye, en el derecho de gentes, la existencia de una justicia ante la cual pueda debatirse la legitimidad del apresamiento. Aunque aquí no se trata de la distinción entre presas marítimas y presas marítimas y presas terrestres. El distinto régimen legal de la que aquí se invoca no provendría de que es terrestre, sino de que el apresamiento recae sobre bienes colocados bajo la autoridad de las leyes nacionales y, por consiguiente, aunque se trate de una apropiación justificada por el hecho extraordinario de la guerra, en cuanto comporta privación absoluta y definitiva de una propiedad regida por las leyes de la Nación tiene que consumársela de acuerdo con ellas, a diferencia de lo que sucede con el apresamiento en acción de guerra de lo que está fuera de los límites del país, en la cual se consuma en principio la desapropiación por el acto del apresamiento.
Que ni en los preceptos constitucionales aludidos ni en otro ninguno está la determinación de lo que importa para juzgar de los poderes de guerra en orden a lo que se debate en esta causa, a saber: cuáles habitantes del país regularmente radicados en él han de ser tenidos por enemigos en tiempo de guerra y qué puede hacerse con sus personas y sus bienes. Es que lo primero no puede ser objeto de definición legal, como no fuera refiriéndose tanto lógicamente al comportamiento hostil, pues el carácter hostil de una actitud depende de las más variadas e imprevisibles circunstancias. Y en cuanto a lo segundo, si se trata de personas y bienes que están bajo la autoridad y el orden jurídico del Estado enemigo, los poderes en cuestión tienen que comprender la facultad de proceder como lo impongan las también imprevisibles alternativas de la guerra, lo cual debe quedar librado a la autoridad inmediatamente responsable de su conducción. En la medida en que la guerra es lícita lo es, con respecto a la vida, a la libertad y los bienes de los súbditos enemigos, todo lo requerido, en cada circunstancia mientras sea intrínsecamente lícito, para obtener los fines que la han determinado. Lo cual no quiere decir que todo lo del enemigo esté fuera de la ley. Cuando sea recurso directo o indirecto del Estado enemigo para hacer la guerra tiene que soportar las consecuencias de la condena pronunciada contra este último. Pero la declaración de guerra -o el acto de hacerla para repeler una agresión, haya o no declaración formal- es, como quedó dicho, un acto de justicia; justifica hecha por la propia mano en ausencia de una instancia superior efectiva y operante, pero no con prescindencia de toda norma.
Y no se trata sólo de la ley internacional positiva que consta en los tratados. Si se tratara sólo de ella, en todo lo que no está regido por los pactos vigentes la guerra sería un estado de cosas ajeno al derecho; pero ninguna especie de relación entre los hombres corresponde a la dignidad humana si no reconoce la eminencia de una ley que objetivamente y por sobre el mero arbitrio de cada una de las personas -jurídicas o naturales-, que entran en relación, determine conforme a bien común, lo que es de cada uno. Si no hubiera derecho donde no hay ley positiva sería inútil disertar sobre las facultades de los Estados en el proceso de la guerra; la cuestión se resolvería en los hechos, puesto que la medida de la facultad se confundiría en cada caso con la medida de la fuerza de quien la invoca y ejerce. No es otro el asiento del informulado derecho de gentes a que se alude en los arts. 102 de la Constitución Nacional, 1 y 21 de la ley 48, derecho éste de mayor latitud y comprensión que cuanto sea materia positiva de los tratados. Y es la luz de la ley natural la que hace patente el sentido de la fórmula con la cual la Nación expresó alguna vez, por boca de sus autoridades, su subordinación a la justicia a raíz de una guerra victoriosa: la victoria no da derechos. Lo que con ella se obtiene es la efectiva posibilidad de su ejercicio mediante la reparación del agravio que lo obstaba (Vitoria, de los indios, Relec. 2da., 13; Grocio, Del derecho de la guerra y de la paz, lib. II, cap. I, párr. I). Sólo es de veras victoria la que comporta la victoria de un derecho; pero los derechos para cuya defensa se va a guerra no constan sino muy rara vez en normas positivas.
Que de esta sujeción de la guerra -acto de enjuiciamiento-, a la ley natural, síguese la obligación de subordinar al orden jurídico positivo interno la ejecución de lo que el Estado en guerra haya de hacer con las personas y los bienes que se encuentren bajo la fe de su derecho nacional. Porque la guerra no está sobre toda ley, el Estado que la hace no puede considerarse con motivo y en ocasión de ella, relevado de las subordinaciones que su propio orden jurídico, instaurado para regir en toda circunstancia, impone a sus facultades respecto a las personas y los bienes que antes de iniciarse el estado bélico habían sido acogidos por el imperio de su jurisdicción. Al hacer la guerra el Estado asume posición y responsabilidad de juez, y lo que pueda hacer -sin comprometer la suerte de la guerra-, mediante sus propias y ordinarias instituciones, debe hacerlo para el afianzamiento de la justicia que con ella se procura.
Que la cuestión se ha hecho, sin embargo, extremadamente difícil porque en la guerra total contemporánea parece que se tendiera a considerar justificado cuanto favorezca no sólo a la derrota de enemigo sino su aniquilamiento en todas sus órdenes y por todos los medios. Y como el medio empleado en la defensa propia tiene que poder llegar hasta donde sea preciso para adecuarse a la agresión, las naciones que se propongan no comportarse en la guerra con menos justicia que en la paz pueden hallarse ante casos límites en orden a la legitimidad de ciertos medios que son, sin embargo, los únicos de eficacia proporcionada a la especie y magnitud de los que emplea el enemigo. El fin no justifica los medios, pero la licitud o ilicitud de cada medio puede depender de las particulares circunstancias, buena parte de las cuales proviene de situaciones creadas por el comportamiento del enemigo. Además, la faz económica de las guerras ha adquirido importancia extraordinaria a causa, por una parte de la tendencia recordada a hacer de la guerra un medio de aniquilamiento total del país enemigo y, por otra, de la existencia de poderes económicos superiores, a veces, de hecho, a los de la legítima autoridad de los países en que actúan y con posibilidades, además, de anónima influencia internacional. Y por fin, la economía contemporánea y el crecimiento de las funciones del Estado favorece la disimulación de lo que pertenece al Estado enemigo o está bajo una potestad suya equivalente al dominio formal. Ya hace más de un siglo que se dijo no ser imaginable nada parecido a una guerra para los ejércitos y una simultánea paz para el comercio.
Que de todo ello se sigue deber ser muy amplias y muy ágiles las facultades del Poder Ejec., responsable inmediato de la conducción de la guerra, con respecto a la vigilancia de la vida económica en el país durante aquélla, y a la determinación de lo que en ella ha de tratarse como propiedad del enemigo. Pero si se ha de considerar que el orden jurídico nacional interno no es allanado en lo esencial de él por el hecho de la guerra, puesto que ella misma, en cuanto lícita, está en el orden del derecho, hay que distinguir las facultades de contralor, vigilancia y ocupación o secuestro, y aun las de disposición, determinadas por exigencias del esfuerzo bélico, de la desapropiación definitiva.
El ejercicio de las primeras sin intervención ni recurso judicial directo no comporta violación de la propiedad en las excepcionales circunstancias de una guerra, porque de las necesidades de la defensa nacional durante ella debe juzgar sin apelación quien la tiene a su cargo y es responsable inmediato de su consumación. De la eficacia de la defensa depende que el país salve y afiance los beneficios de su orden, y entre ellos la inviolabilidad de la propiedad. Sería, pues, contradictorio oponer esta garantía al ejercicio eficaz de poderes de guerra sin el cual aquélla podría perecer junto con la totalidad del orden nacional. Por lo demás, la inviolabilidad de la propiedad consiste, substancialmente, en que nadie sea privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. Mientras no se trate de actos de apropiación definitiva, es el uso y goce de la propiedad lo que se halla en juego en las circunstancias de que se está tratando, y si ello sufre accidental restricción conforme a las normas legales de emergencia, la sufre en resguardo de la substancia del derecho aludido mediante la defensa del primero de los bienes comunes que es la integridad de la Nación. Esta es la eventualidad contemplada en el art. 2512 del Código Civil. Sólo que en dicho precepto se contempla esta posibilidad respecto a bienes de los que la autoridad necesite servirse para los fines de la guerra y aquí se trata de prevenir o neutralizar la acción hostil susceptible de ser realizada con determinados bienes que, no obstante hallarse en jurisdicción nacional y bajo el régimen y el amparo de las leyes argentinas, haya motivos para presumir que están directa o indirectamente al servicio del enemigo. Por eso aquella ocupación da lugar a resarcimiento y esta última puede no darlo.
Que otros son los términos del problema cuando se trata de actos de disposición con prescindencia de la justicia y de los dueños de los bienes que se liquidan, ello ocurre una vez concluidas las hostilidades y no concierne, por consiguiente, a la conducción de la guerra. Sólo en calidad de dueño estaría facultado el P. E. para proceder en tal caso con exclusión de la justicia y de quienes, según las leyes bajo las cuales allanes los bienes de que se trate, con sus dueños. Pero de la propiedad sólo puede privarse a su dueño "en virtud de sentencia fundada en ley" (art. 17, Constitución).
Que por lo mismo la subsistencia del estado jurídico de guerra mientras no se firmen los tratados de paz, reconocida expresamente en Fallos, 204, 418, no influye para nada en este punto. Con la desaprobación definitiva no se acrecientan ni perfeccionan, en una palabra, no se modifican de hecho en lo más mínimo las medidas de precaución y seguridad que el Poder Ejecutivo haya considerado indispensable tomar con respecto a esos mismos bienes en razón de la subsistencia del estado de guerra y no obstante la cesación de las hostilidades a raíz de la rendición incondicional del enemigo. Y ya se ha dicho que este pronunciamiento no tiene más alcance que el de desconocer el derecho, atribuido al P. E. en la sentencia apelada, de considerarse definitiva o irremisiblemente dueño de los bienes, por él ocupados, de los cuales se trate en estos autos, sin haber dado a sus propietarios oportunidad de controvertir ante los jueces los hechos y razones en cuya virtud el Poder Ejecutivo considera que le asiste el derecho de apropiación. Vale decir, que con ello no se interfiere en el ejercicio de las facultades de vigilancia y ocupación que son propias del Poder Ejecutivo durante el estado de guerra.
Que estas mismas razones explican que tampoco hagan variar los términos de la cuestión los tratados internacionales que la Nación tenga concluídos respecto al destino de estos bienes, pues es obvio que en ellos no se decide, ni se podía decidir, cuáles eran determinadamente los bienes de que sus dueños habían de ser desapropiados. Porque una de dos: o esa desapropiación es acto de justicia, y entonces, como se acaba de expresar, las razones y los hechos que la justifican deben poderse controvertir ante los jueces, porque la privación de la propiedad tiene que ser sancionada por sentencia para ser lícita (art. 17, de la Constitución), o puede ser acto de arbitrio del legislador que aprueba y perfecciona los tratados (art. 67, de la Constitución), pero entonces ello querría decir que hay casos en que se puede privar de la propiedad sin sentencia y que hay leyes que pueden estar por encima de la Constitución y quedar substraídas al contralor de su constitucionalidad. No, la Nación no se compromete nunca sino a lo que con justicia puede hacer. Esta es una condición sobreentendida en toda relación jurídica verdaderamente tal. Lo que los compromisos internacionales de que se trata quieren decir es que la Nación hará lo que en ellos se establece con todos aquellos bienes cuya desaprobación esté justificada, es decir, pueda consumarse en justicia.
Que no cabe invocar el enjuiciamiento que la guerra comporta, para considerar cumplido lo que el principio constitucional exige. No se trata de necesidades de la guerra sino de la liquidación de sus efectos. Y de una liquidación a realizarse con la desapropiación de bienes regidos por las leyes nacionales. La ley de la guerra justifica en principio desapropiaciones de esta especie, pero en las circunstancias de que se ha hecho mención los derechos cuya extinción sería causada por ella, tienen que poderse confrontar con el que invoca el Poder Ejecutivo, del modo y ante la autoridad que las instituciones del país han establecido para dar a cada uno lo suyo cuando hay contradicción sobre los derechos que se invocan. Lejos de comportar extralimitación de atribuciones por parte de la autoridad judicial, esto es la consecuencia necesaria del principio a que obedece la delimitación de las funciones propias de cada uno de los poderes que constituyen el Gobierno de la Nación. La integridad del orden jurídico nacional exige que este efecto extremo de la guerra en el régimen de la propiedad consistente en la desapropiación resarcitoria, con los actos de disposición final que pueden seguírsele, no se consume con respecto a bienes colocados bajo dicho orden, o para decirlo con la enérgica expresión de Hamilton "existentes al amparo de la fe acordada a las leyes del propio país", sin la garantía del amparo judicial establecido para el afianzamiento de la justicia, que es, por cierto, el mismo fin procurado con la guerra. Substraída la desapropiación a dicha garantía en las circunstancias explicadas hay violación de la propiedad y de la defensa.
Que la posibilidad de una demanda de indemnización si se probase que lo que el Gobierno nacional considera propia no era ni directa ni indirectamente propiedad del enemigo ni había estado a su servicio, no remedia la violación constitucional cuando los fines procurados con la desapropiación no requieren en ese momento que se lo consume por acto privativo del P. E., pues se trata de liquidar los efectos de una guerra que, si bien no ha tenido fin jurídico mediante los pertinentes tratados de paz, ha concluido de hecho, como esfuerzo bélico, indiscutiblemente. No la remedia porque la indemnización equivale a la propiedad monetariamente, pero la propiedad no es sólo un valor económico; comprende, desde el punto de vista de lo que representa para la condición del hombre en sociedad -y en ello está la razón de ser primera de este derecho-, valores insusceptibles de traducción económica. Es indispensable recurrir a esta última cuando hay derecho a privar a alguien de su propiedad -como en la expropiación por causa de utilidad pública-, cuando extremas necesidades públicas han impuesto su impostergable destrucción (art. 2512, Código Civil), o cuando el menoscabo ilegítimo de ella se ha consumado; pero un régimen institucional y social entre cuyos fundamentos está la propiedad, antes que asegurar el resarcimiento, debe procurar, en cuanto sea posible, que el menoscabo del derecho no se consume.
Que los decretos por los cuales se rigen los actos de vigilancia y disposición de la propiedad enemiga (110.790/42; 122.712/42; 30.301/44; 7032/45; 7035/45; 7760/45; 10.935/45; 11.599/46), de los que tienen particular relación con esta causa los N° 7032/7035/10.935 y 11.599, no acuerdan en ningún caso intervención ni recurso judicial alguno. Si este silencio no debe interpretarse como positiva exclusión de la justicia en cuanto concierna a los actos de la autoridad creada por ellos, síguese de todo lo expuesto que si no los decretos mismos la interpretación de ellos que la excluye sería inconstitucional (Fallos, 176, 339; 186, 383). Si implican positivamente la exclusión aludida, en cuanto la impliquen en las actuales circunstancias y la comporten hasta respecto a la "desapropiación definitiva", los decretos aludidos son violatorios de los arts. 17 y18 de la Constitución Nacional.
Que la sentencia apelada alude a una presunción, derivada de ciertos antecedentes mencionados en la misma, según la cual los bienes a que este juicio se refiere eran propiedad enemiga. Pero sólo se trata de una referencia accidental que no constituye fundamento propio de lo decidido. Lo prueba, por de pronto, la redacción del pasaje respectivo -"todo hace presumir que la actora se encontraba económicamente vinculada y bajo la dependencia del enemigo" , fs.128-, pero sobre todo lo demuestra la integridad de la argumentación dirigida por completo a sostener la improcedencia de la intervención judicial en la ejecución de cualesquiera medidas de disposición tomadas por la junta bajo cuya autoridad hállase la propiedad enemiga en el régimen de los decretos que se acaban de citar.
Que, en síntesis, la definitiva apropiación por parte del Estado Argentino, a consecuencia de la guerra, de bienes pertenecientes a una Nación enemiga o puestos al servicio de sus hostilidades, pero que se hallan en el país bajo el régimen de sus instituciones, no puede consumarse sin violación de las garantías constitucionales, como no sea dando a quienes por las leyes nacionales son dueños de ellos, posibilidad de debatir judicialmente la calificación en virtud de la cual el Estado se considera con derecho de apropiación a su respecto. Esta conclusión impone la revocatoria de la sentencia en lo que ha sido materia del recurso conforme a lo expresado en el considerando 3, donde se determinó el alcance de este último. Deben, por tanto, volver los autos a la cámara para que, en vista de este pronunciamiento decida si en las circunstancias de esta causa y habida cuenta de la naturaleza jurídica de la acción promovida, ésta es o no procedente, con el alcance propio de las sentencias en juicios de esta especie, cual es dejar abierto el camino de la acción petitoria, si el interdicto es rechazado, o, si se hiciera lugar a él, la vía, para el Estado Argentino, del juicio ordinario pertinente para requerir que se sancione con regularidad constitucional la privación de la propiedad de que se trata en virtud del derecho de apropiación emergente de la guerra invocado por él.
Por tanto, se revoca la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del recurso, debiendo volver los autos a la Cámara para que visto este pronunciamiento falle de nuevo la causa, con el alcance determinado en el último considerando. – TOMAS D. CASARES

Martín y Cía. Ltda. S. A. c. Gobierno nacional, Administración Gral. de Puertos

2008-05-24T01:39:00.000-07:00

CS, 6/11/1963.-

Martín y Cía. Ltda. S. A. c. Gobierno nacional, Administración Gral. de Puertos.

Buenos Aires, noviembre 6 de 1963.

Considerando: 1° Que el recurso extraordinario deducido a fs. 247 y concedido a fs. 250 es procedente, con arreglo a lo dispuesto en los incs. 1° y 3° del art. 14 y en el art. 13 de la ley 48 (ADLA, 18521880, 364).
2° Que, en efecto, el mencionado escrito está suficientemente fundado, pues contiene mención adecuada de los hechos de la causa y de las cuestiones federales comprendidas en ella, así como de la relación que guardan a los fines de la decisión del pleito. Habida cuenta de que no se trata de un recaudo sacramental y que el litigio reitera precedentes que han sido objeto de análisis en la causa, lo expuesto basta para desechar el agravio referente al punto (doc. de Fallos, t. 246, p. 221 [Rev. LA LEY, t. 99, p. 182, fallo 44.973] y otros).
3° Que, por otra parte, la materia del pronunciamiento, tanto en lo concerniente al alcance de un tratado internacional como de las normas que se afirma lo modifican y a su respectiva prelación y validez, es federal. A ese respecto se cumple, en los autos, el requisito de la resolución contraria, en los términos de la jurisprudencia sobre la materia, cuando median pretensiones encontradas, con fundamento en normas de aquel carácter (doc. de Fallos, t. 189, p. 309; t. 247, p. 277 [Rev. LA LEY, t. 103, p. 321, fallo 46.714] y otros). Y toda vez que la sentencia recurrida de fs. 240 las examina y resuelve, tampoco es eficaz la aserción de la inoportunidad con que las cuestiones referidas se dicen propuestas en la causa (Fallos, t. 249, p. 332; t. 254, p. 65 y otros).
4° Que es pertinente analizar, en primer término, la cuestión atinente a la jerarquía de los tratados internacionales y de las leyes de la Nación, en cuanto unos y otras integran el ordenamiento normativo interno de la República. La realidad de esta aserción deriva, sin duda, de lo preceptuado por el art. 31 de la Constitución Nacional en cuanto establece que la misma Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación. Y la consideración del punto es propia de los jueces nacionales, al tenor de la enunciación que, en cuanto a su competencia, y reiterando la del art. 31 con la salvedad del art. 67, inc. 11 hace el art. 100 de la propia Constitución.
5° Que estos preceptos constitucionales y los con ellos concordantes, sustentan el orden jerárquico de las normas que rigen en la República, tanto en el ámbito nacional como provincial, en que el problema es susceptible de plantearse, con iguales características. Y es con base en tal jerarquía que se sustenta incluso el control de constitucionalidad de unas y otras, que la ley encomienda en último término a esta Corte (Fallos, t. 248, p. 189 [Rev. LA LEY, t. 101, p. 835, fallo 45.924] y sus citas; conf. Corwin, "The Constitution of the United States of America", p. 556 y siguientes).
6° Que corresponde establecer que ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos leyes y tratados son igualmente calificados por el Congreso de la Nación y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
7° Que esta conclusión es también la adoptada por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, con fundamento igualmente en un texto análogo al del art. 31 de la Constitución Nacional, la "supremacy clause" de la Constitución de los Estados Unidos, a saber, la cláusula 2ª del art. VI (conf Corpus iuris secundum, vol. 87, p. 943; v. también Cooley, "Constitutional Limitations", vol. I, p. 25 y sigts., nota 2; Willoughby, "Principles", p. 236 y sigts.; Corwin, "The Constitution of the United States of America", p. 418 y siguientes).
8° Que se sigue de lo dicho que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la república, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores. En su expresión clásica: "Leges posteriores priores contrarias abrogant", ha sido también admitido como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica señalada por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, antes recordada.
9° Que corresponde todavía señalar que el derecho internacional, con base en la distinción entre los tratados en cuanto convenios entre distintas potencias y como normas del ordenamiento jurídico nacional interno, remite también la solución, en el segundo aspecto, a la organización constitucional respectiva (conf. Kelsen, Hans, "Principles of International Law", Nueva York, 1952, p. 419; H. Lauterpach, "Regles Générales du Droit de la Paix", Rec. del Cours de l'Académie de Droit International, 1937, t. IV, p. 144; Verdross, "Derecho Internacional Público", 3ª ed., Madrid, 1957, p. 72; Oppenheim, "Tratado de Derecho Internacional Público", Barcelona, 1961, vol. I, tít. I, cap. IV, ps. 21 y 22). A lo que debe añadirse que la posible cuestión de orden internacional subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión por esta Corte (conf. Corwin, ob. y lug. citados).
10. Que el tribunal estima que el decretoley 6575/58 (ley 14.467 [ADLA, XVIIIA, 1008, 94]) es medificatorio del Tratado de Comercio y Navegación celebrado con la República del Brasil en 1940 y aprobado por ley 12.688 (ADLA, I, 30). Cualesquiera sean las objeciones de orden técnico a la redacción del mencionado decretoley, no es dudosa la voluntad legislativa, en cuanto a la pertinencia del pago de las gabelas de que trata la causa.
11. Que a ello corresponde agregar que la reforma del régimen legal no puede ser impedida so color de la independencia del Poder Judicial, respecto de la opinión del Legislativo o Ejecutivo. Consideraciones de tal tipo, adecuadas respecto de la práctica en la aplicación de normas dudosas subsistentes, no lo son cuando media derogación válida, como sin duda resulta del art. 17 del Cód. Civil y del acatamiento que los órganos de aplicación del derecho deben a las leyes vigentes (Fallos, t. 249, ps. 37 [Rev. LA LEY, t. 104, p. 29, fallo 46.919] y 425 y otros; conf. Willoughby, "Principles", ps. 36/37, nota 6; Fallos, t. 211, p. 83, consid. 5° y sus citas). Por lo demás, la interpretación armonizante, especialmente pertinente en supuestos de orden constitucional, no puede llegar a desconocer el fin manifiesto de la ley, en su letra y en su espíritu (Fallos, t. 242, p. 128 [Rev. LA LEY, t. 96, p. 352, fallo 44.106]; t. 250, p. 427; t. 253, p. 344 [Rev. LA LEY, t. 111, p. 268, fallo 50.632] y otros).
12. Que se sigue igualmente de lo expuesto que la inconstitucionalidad alegada del decretoley 6575/58, con fundamento en los arts. 67, inc. 19, y 86, incs. 2° y 14 de la Constitución Nacional, no es admisible. El argumento remite, en efecto, a las cuestiones dilucidadas en los considerandos anteriores en cuanto a la respectiva derogabilidad de leyes nacionales y tratados con las potencias extranjeras, como integrantes del ordenamiento jurídico interno, a cuya solución corresponde estar.
13. Que la facultad del tribunal para reconocer respecto de las cuestiones propuestas en la causa, resulta también de lo ya expresado en los considerandos, con fundamento en los preceptos de los arts. 31 y 100 de la Constitución Nacional.
14. Que, por último, lo resuelto en anteriores precedentes de esta Corte no es óbice a la solución a que se llega. En ellos, en efecto, la específica materia del presente pronunciamiento aplicación del decretoley 6575/58 no fue objeto de solución expresa.
15. Que siendo suficientes las consideraciones que anteceden para la solución de la causa, se hace innecesario el análisis de los demás puntos argüidos en ella.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se revoca la sentencia apelada en lo que ha sido objeto de recurso extraordinario. Benjamín Villegas Basavilbaso. Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid. Pedro Aberastury. Esteban Imaz. José F. Bidau.

M. Y., C. del R.; M. Y., J. E.

2008-05-24T01:10:00.001-07:00

M. Y., C. del R.; M. Y., J. E.

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL ANTE LA CáMARA. - El presente conflicto suscitado entre los titulares del Juzgado Nacional de Menores Nº 2, y del Juzgado en lo Civil Nº 84, se refiere al tratamiento tutelar de las menores C. del R. M. Y. y su hija J. E. M.

De los antecedentes del legajo surgen que el día 6 de setiembre de 1994, con motivo del procedimiento prevencional efectuado por personal perteneciente a la seccional décima de la Policía Federal Argentina, resultó demorada, entre otros, una menor indocumentada de nacionalidad peruana, quien carecía de parientes en este país. El tribunal de menores ordenó la disposición provisoria de la misma y su alojamiento en un instituto dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social hasta su repatriación, la que no se hizo efectiva debido a la negativa de regresar a su país de origen, dándose a la fuga del establecimiento en el cual se encontraba internada.

Posteriormente, y habiéndose ordenado la averiguación de paradero de la joven mujer, el juzgado interviniente con fecha 2 de noviembre de 1995, tomó conocimiento que la tutelada se hallaba internada en el Hospital Alvarez de esta ciudad con motivo del nacimiento de su hija J., fruto de una unión temporaria, y dispuso la ampliación de la medida tutelar a la recién nacida, y las derivó a una entidad especializada.

Luego de ello, y tras disponer numerosas diligencias en relación a las tuteladas, se declaró incompetente para entender en estos actuados con base en que, al cesar de pleno derecho la medida tuitiva dictada respecto de M. Y. el día 16 de diciembre del corriente año -fecha en que la nombrada alcanzaría la mayoría de edad el porvenir de J. se ve necesariamente ligado a la necesidad de mantenerla bajo la patria potestad de su madre -quien se encuentra en tratamiento psicológico por la hostilidad que evidenciara contra su hija, o bien, de entregarla en guarda en miras de una futura adopción, cuestiones estas que exceden su competencia y que deben ser resueltas, a su criterio, por un juzgado civil, especializado en asuntos de familia (fs. 327/332).

Este último, por su parte, rechazó el conocimiento de la causa, al considerar que las cuestiones vinculares alegadas por la declinante, requieren para la iniciación de un proceso civil, la petición de parte legitimada, no revistiendo dicha magistrada tal carácter. A ello agregó, que no se puede pretender la continuación de un sumario cuyo contenido es el de amparo (ley 10.903) en el ámbito civil y que, el trámite dado a una causa penal difiere sustancialmente del establecido para dicho fuero (fs. 336/337).

Devueltas las actuaciones al juzgado de menores, su titular mantuvo el criterio expuesto con anterioridad y agregó, respondiendo a la juez preopinante, que el artículo segundo de la ley 24.417 [EDLA, 1995-a21] legitima, entre otros, a todo funcionario público, en razón de su labor, a denunciar lesiones o maltratos físicos o psíquicos sufridos por menores o incapaces, y que conforme las disposiciones de los arts. 234 y 235 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, la guarda de menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores o curadores podrá ser decretada por el juez del domicilio de la persona que ha de ser amparada. Por lo demás, refirió, que el trámite dado a estas actuaciones revistió un carácter puramente asistencial, sin aplicarse a su tramitación las formalidades exigidas por el Código Procesal Penal y que, a su juicio, el requisito formal al que hiciera referencia la titular del Juzgado de Familia en cuanto a la iniciación del proceso civil, se encuentra cumplido en estas actuaciones con lo dictaminado por la Defensora Pública de Menores a fs. 277, sin perjuicio de lo cual, dicho tribunal podría haber saneado el formalismo ritual haciendo uso de las facultades ordenatorias e instructorias conferidas al juez por el art. 36 del cód. de forma. Finalmente, dispuso la remisión de testimonios de las presentes a la Cámara Criminal y Correccional de Capital a fin de que dirima la cuestión planteada (fs. 339/341).

La sala V de dicho tribunal se declaró incompetente para resolver el conflicto, en el entendimiento que el precepto 44 del cód. procesal penal al referirse al superior del juez que previno limita su intervención a las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales en materia penal (fs. 348).

Con la elevación del incidente a la Corte, quedó trabada la contienda (fs. 350/351).

V.E. tiene establecido que es presupuesto necesario para una concreta contienda negativa de competencia que los jueces entre quienes se suscita se la atribuyan recíprocamente (Fallos: 304:342 y 1572; 305:2204; 306:591; 307:2139; 311:1965; y 314:239, entre otros), lo que no sucede en el sub lite, dado que el juez civil no atribuyó competencia al tribunal de menores para conocer en esta incidencia, sino que se limitó a manifestar la improcedencia formal de la intervención otorgada por la juez declinante y, en consecuencia, la imposibilidad de iniciar un proceso ante su fuero.

Para el supuesto de que el Tribunal, por razones de economía procesal y atendiendo a la necesidad de dar pronto fin a la cuestión, decidiera dejar de lado este reparo formal, me pronunciaré sobre el fondo de la misma.

Preliminarmente, advierto que estos actuados fueron iniciados bajo las previsiones de la ley 10.903 en procura de la tutela y protección de los derechos de una menor en estado de desamparo, y de su hija. En tal entendimiento, y conforme a lo establecido por el art. 3º, último párrafo de la ley 22.278 [EDLA, 1980-303], la disposición tutelar respecto de la madre ha concluido de pleno derecho, dado que ella alcanzó la mayoría de edad, continuando el proceso respecto de la niña en razón a que su progenitora no se encontraría en condiciones de ejercer su rol materno.

En este sentido, la Corte tiene establecido que debe privar la evidente finalidad tuitiva perseguida por el legislador al prever la defensa apropiada de los derechos del menor, especialmente cuando el tema fue objeto de consideración específica en tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema), tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 12, inc. 2° y 26, inc. 1°), in re Q. 74. XXIX. Quintana, Elsa c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, resuelta el 1 de julio de 1997.

También, es doctrina de V.E. que si los dos magistrados entre los cuales se planteó el conflicto de competencia se encuentran en análoga situación legal para asumir la función tutelar del menor, la elección debe hacerse ponderando cual de ellos se halla en mejores condiciones de alcanzar la protección integral de sus derechos (Fallos 315:752).

En el caso traído a estudio, es el tribunal civil, a mi juicio, el que cumplimenta con tales requisitos, dado que en dicha sede se podrán llevar a cabo conjuntamente, la actividad proteccional de la niña y aquellas diligencias tendientes a resolver en definitiva el vínculo maternofilial en conflicto.

Por último, y habida cuenta que de las constancias de autos surge que por ante el mismo Juzgado Nacional en lo Civil Nº 84, se inició a instancia del titular de la Asesoría de Menores Nº 5, doctor Eduardo Blomberg, una acción de protección de persona respecto de C. del R. M. Y. y de su hija J. (conf. fs. 48/50) estimo en que nada obsta a que estas actuaciones continúen con su tramitación ante dicho tribunal.

Sobre la base de estas consideraciones, opino que corresponde declarar la competencia del juzgado civil de familia, para entender en estos actuados. Diciembre 18 de 1998. - Luis S. González Gualcarle.

Buenos Aires, 9 de marzo de 1999. - Autos y Vistos: De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 84, al que se le remitirán. Hágase saber lo resuelto al Juzgado Nacional de Menores Nº 2 y a la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. - Eduardo Moliné OConnor. - Augusto César Belluscio. - Enrique Santiago Petracchi. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vázquez

Musafe S.A c/ Pcia. de Buenos Aires s/ Expropiación

2008-05-24T01:09:00.001-07:00

Musafe S.A c/ Pcia. de Buenos Aires s/ Expropiación

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a -11- de mayo de mil novecientos noventa y tres, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pisano, Mercader, Vivanco, Laborde, Rodríguez Villar, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 47.341, "Nusafe S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Expropiación irregular".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro modificó la sentencia de primera instancia en lo que hace a la suma a abonar por metro cuadrado y el modo en que se impusieron las costas.
Se interpusieron, por ambas partes, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de fs. 390/392?
En su caso:
2ª ¿Lo es el de fs. 393/399?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Para así resolverlo, la Cámara fundó su decisión en que:
a) Tomando en cuenta el dictamen de fs. 213/223, corresponde abonar por m² de tierra la suma de A 1,70 a la fecha de la desposesión (julio de 1986).
b) Debe confirmarse lo resuelto en cuanto a la superficie a indemnizar.
c) En lo que atañe a las costas, cabe destacar que si bien el actor realizó una estimación del valor, lo hizo al solo efecto de cumplir con la exigencia legal cuya constitucionalidad planteó, por ello habida cuenta de los términos en que se efectuó la estimación más alejada y de la circunstancia de que se trata de una expropiación irregular, debe hacerse aplicación de la última parte del art. 37 de la L.G.E. e imponer las costas en el orden causado.
2. Contra dicho pronunciamiento se alza la actora por vía de inaplicabilidad de ley en el que denuncia violación de los arts. 37 de la ley 5708; 16 y 17 de la Constitución nacional.
Aduce en suma que:
a) El alcance atribuido por la sentencia al art. 37 de la ley 5708, implica una aplicación errónea de la doctrina legal. Es presupuesto necesario para la aplicación del mismo que el ofrecimiento no sea una mera estimación de valor sino una oferta concreta que se materialice en la consignación de su importe.
b) Implica la violación de expresas garantías constitucionales que resguardan los derechos de propiedad y de defensa en juicio.
3. El recurso debe prosperar.
He dicho anteriormente que la incidencia de las costas puede significar -oblicuamente la disminución de la indemnización y que el rígido sistema del art. 37 de la ley 5708 pareciera llevar inexorablemente a ese resultado, al privar al juez de la necesaria ductilidad de trato en un punto tan especialmente delicado.
La integridad de la indemnización que la torna justa como compensación por el desapoderamiento, tiene en nuestro país rango de ley suprema en términos del art. 31 de la Constitución nacional tanto por su consagración implícita en el art. 17 de nuestra ley fundamental, como por su consagración explícita en el art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.
Y esta justicia quedaría específicamente agraviada en este caso si por la aplicación de la norma que debe desplazarse se resolviera la condena con costas -en el orden causado (en ambas instancias) como lo hizo el a quo, y de un modo diverso al que pudiera resultar de la normal incidencia del resultado jurisdiccional alcanzado (v. mi voto en causas Ac. 32.957; Ac. 32.798 y Ac. 32.785, todas del 14-V-85).
Deben imponerse las costas a la demandada vencida desde que en definitiva la sentencia reconoce al expropiado su derecho a una mejor indemnización que la ofrecida por el fisco.
Dada la conclusión arribada, resulta innecesario el tratamiento de cualquier otra cuestión planteada.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
No comparto lo resuelto en el voto que antecede y adhiero a la postura que propicia la constitucionalidad del artículo en discusión.
Para evitar largas transcripciones he de limitarme a reiterar las doctrinas que resuelven el tema: el régimen contemplado en el art. 37 de la ley 5708 ha dejado de lado el principio del hecho objetivo de la derrota como fundamento de la imposición de costas contenido en el Código Procesal Civil y Comercial, y tal norma no es inconstitucional.
No resulta irracional la decisión del legislador que dentro de la esfera por él trazada hace soportar en algunos supuestos las costas del juicio al expropiado, dándole prevalencia a exigencias del orden de los juicios al cargar el pago de las costas a quien impuso el litigio y contemplando a la par los derechos patrimoniales del expropiante.
El art. 37 de la ley de la materia establece un régimen específico sobre costas distinto al que impone el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial -en el que predomina la idea de vencido relacionado inexcusablemente con los montos dados por expropiante y expropiado al iniciarse la litis y sancionatorio del litigante que incurre en una estimación del valor del inmueble alejada de la realidad (conf. Ac. 33.502, sent. del 23-XII-85, en "Acuerdos y Sentencias", 1985-III-795/97).
Ahora bien, sentado ello, no tiene razón el recurrente cuando alega la inaplicabilidad del art. 37 por falta de consignación del monto ofrecido y a las circunstancias particulares del caso que en el recurso detalla (v. fs. 391 y vta.).
A los efectos de imponer las costas el art. 37 sólo exige la concurrencia de tres elementos: estimación, oferta e indemnización; no exige para ser consideradas como tales que la estimación o la oferta deban reunir determinadas características, le basta que ellas se hayan efectuado, y tampoco alude a la conducta observada durante el procedimiento administrativo previo o las alternativas que pudieran haberse en él suscitado (conf. Ac. 39.945, sent. del 25-X-88).
Concurriendo entonces en autos los elementos contemplados por el art. 37 para resolver la imposición de las costas, éste debe aplicarse para resolver la cuestión.
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Mercader, Vivanco, Laborde y Rodríguez Villar, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Contra la sentencia en examen se alza la demandada por vía de inaplicabilidad de ley en el que denuncia violación del art. 37 de la ley 5708 y violación de la doctrina legal de esta Corte.
Aduce en suma que:
a) El régimen establecido en el art. 37 de la ley 5708, primera parte, es de aplicación también en las expropiaciones inversas.
b) La actora -expropiada en su demanda, si bien tachó de inconstitucional al art. 37, cumplió la exigencia del mismo, por lo tanto no pueden resolverse las costas por su orden en base a lo dispuesto en el último párrafo de la primera parte, por cuanto hubo una estimación concreta.
2. El recurso no puede prosperar.
Tal como lo voté en la cuestión que antecede, el art. 37 de la ley 5708 deviene inaplicable en la especie por resultar violatorio de principios consagrados por nuestra Constitución nacional -art. 31-.
Por ello, la imposición de las costas debe regirse por los principios generales contenidos en la norma del Código Procesal Civil y Comercial -art. 68 y ss.-.
Doy mi voto por la negativa.
A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Considero que el recurso es fundado.
Ha sido resuelto por este Tribunal, que en materia de expropiación inversa rige el art. 37 de la ley 5708, en tanto, por supuesto, la controversia quede limitada a la fijación del "precio" expropiatorio (conf. Ac. 35.212, sent. del 23-XII-85; entre otras).
También se ha dicho que sólo si se carece de los elementos contemplados por el art. 37 para resolver la imposición de costas, éstas deben distribuirse por aplicación del último párrafo, de la primera parte del artículo en cuestión (conf. Ac. 39.654, sent. del 16-VIII-88; entre otras).
Tales elementos concurren en la especie, por lo que resulta aplicable el procedimiento especial de la primera parte de la norma.
Ahora bien, haciendo aplicación de ella, tenemos que:
El actor estimó el precio del m² en A 3,28 a la fecha de la desposesión.
A la misma fecha el demandado ofreció la suma de A 0,91 por m².
La alzada determinó finalmente el valor del m² en A 1,70 a la mencionada fecha.
Del cuadro comparativo surge que la suma ofrecida por el Fisco se acerca más a la indemnización otorgada que a la estimada por el actor, por lo que las costas deben imponerse al expropiado vencido.
Doy mi voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Mercader, Vivanco, Laborde y Rodríguez Villar, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votaron la segunda cuestión por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto por mayoría en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso interpuesto a fs. 390/392; con costas (art. 289, C.P.C.C.) y haciéndose lugar al deducido a fs. 393/399, se imponen las costas del proceso, en todas las instancias, al expropiado (arts. 37, ley 5708; 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de conformidad con la Resolución 119/86.
Notifíquese y devuélvase.

Murguía, Elena J. v. Green, Ernesto B.

2008-05-24T01:08:00.000-07:00

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 11/04/2006
Partes: Murguía, Elena J. v. Green, Ernesto B.
Publicado: SJA 5/7/2006.

ABOGADO ‑ Honorarios ‑ Labor judicial ‑ Monto del proceso ‑ Determinación de su cuantía ‑ Transacción entre los litigantes ‑ Letrados que no intervinieron en el acuerdo ‑ Efectos

Comentario de:

‑ Finkelberg, Oscar G., Transacción y honorarios,

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL.‑ Considerando: I. Contra el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que importó confirmar el criterio sustentado en la sentencia de la sala B del citado fuero, que en su oportunidad redujo los honorarios de los accionantes tomando como fundamento la cuantía de un acuerdo celebrado entre las partes, de monto excesivamente inferior al que surge de las cuestiones controvertidas, convenio respecto del cual los quejosos no tuvieron intervención, éstos dedujeron recurso extraordinario federal, el que rechazado, dio lugar a la interposición de la presente queja ‑ver fs. 1420/1440, 1450/1457, 1480, y 109/119 del cuaderno respectivo‑.

II. En lo que aquí interesa, corresponde señalar que los quejosos sostuvieron haber representado a los codemandados, en las actuaciones que les iniciara la Sra. Elena Murguía, una de ellas por cumplimiento de contrato y la restante por nulidad de matrimonio. En tal carácter refieren haber contestado demanda, opuesto excepciones y efectuado demás tareas que le fueron encomendadas por los accionados, hasta que con fecha 17/12/1993 renunciaron al mandato, siendo sustituidos tanto en la representación como en el patrocinio por los profesionales que a posteriori ‑21/7/1995‑, suscribieron el acuerdo transaccional que puso fin a todos los juicios que las partes mantenían, incluyendo los ya citados, y fijando como suma única y definitiva por todos los reclamos realizados por la actora la de U$S 900.000, que los demandados se comprometieron a abonarle, como así también los honorarios de los profesionales intervinientes.

Manifestaron no haber tenido participación alguna en la transacción señalada, y que el reclamo de los accionados en ambos juicios que ellos representaron, era por sumas muchísimo mayores ‑conf. surge considerandos sentencia de nulidad de matrimonio ver fs. 529‑.

Cabe señalar, que si bien el acuerdo de pago se hizo efectivo en el juicio sobre cumplimiento de contrato, del mismo se desprende que abarcó todos los otros reclamos efectuados por la actora respecto de los demandados, representados por los aquí recurrentes ‑ver fs. 719/721‑.

Refieren que al renunciar a la representación letrada, peticionaron la regulación de sus honorarios en ambos procesos, interviniendo en el de nulidad de matrimonio la sala L, la que al estimarlos no tomó en consideración el monto del acuerdo celebrado; y en estos obrados la sala B, cuyos integrantes los fijaron sobre la base del importe resultante del acuerdo transaccional, omitiendo una estimación provisoria que tramitó por incidente y en la que el magistrado de primera instancia había adoptado igual criterio que el de la sala L. En razón de ello, los accionantes interpusieron recurso de inaplicabilidad de ley, atento la diversidad de criterios de las distintas salas intervinientes para regular los honorarios que les correspondían percibir en ambos procesos.

Así los hechos se dictó el plenario "Murguía" , en el que por simple mayoría se dispuso que a efectos de regular los honorarios de los letrados debía tenerse en consideración el monto de la transacción, hayan ellos intervenido o no en el acuerdo transaccional.

III. En lo sustancial, se agravian los recurrentes pues la sentencia de la alzada según interpretan es arbitraria.

Sostienen que la doctrina que se establece se aparta de lo decidido por V.E., a través de distorsiones conceptuales que tienden a acotar su valor como precedente, e insisten en que, al no haber sido parte de una transacción, ésta no puede serles oponible a los fines regulatorios.

Por lo expuesto consideraron que se vulneró su derecho de propiedad ‑art. 17 CN. (1)‑ y se desconocieron prerrogativas adquiridas, aplicándose con retroactividad una ley posterior a los trabajos efectuados, con lo cual concluyeron, también se lesionó la debida remuneración que garantiza el art. 14 bis CN.

IV. En principio, cabe señalar que, conforme criterio reiteradamente sustentado por V.E., si bien lo atinente a los honorarios regulados en las instancias ordinarias constituye materia ajena al recurso extraordinario, procede hacer excepción a ello cuando la resolución impugnada se aparta no sólo de la solución normativa prevista para el caso, sino de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos análogos, y con el consecuente menoscabo de los derechos constitucionales en juego (doctr. de Fallos 311:2043 ).

En el sub iudice, el fallo plenario dictado por la alzada, al igual que la sala B, sostuvo que a los fines regulatorios debía tenerse en consideración el monto que surgía de la transacción a la que arribaron las partes, es oponible a los fines arancelarios a los profesionales que actuaron en el proceso aunque no participaron en el acuerdo, manifestando entre otros aspectos, como fundamento que "esta interpretación guarda congruencia con la norma que emerge del párr. final del art. 505 CCiv., t.o. ley 24432 (2), en cuanto dispone que la responsabilidad por el pago de las costas incluidos los honorarios de los profesionales de todo tipo... no excederá el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo..." ‑ver fs. 1421 vta.‑.

Debo destacar que es jurisprudencia reiterada de V.E., que el monto de la transacción es inoponible al letrado que no fue parte en ella (ver doctr. de Fallos 310:2829 [3]; 311:926 [4]; 314:565 [5], 318:399 [6]; 319:1612 , entre otros).

Más aún si tenemos en consideración que en el caso los honorarios de los letrados que sí intervinieron en ella fueron percibidos en forma extrajudicial, conforme se desprende de los escritos de fs. 721, de los cuales no surge el monto de los mismos.

En tal sentido, V.E. ha sostenido, criterio compartido por los jueces que fallan en minoría en el plenario impugnado, que no corresponde otorgar eficacia vinculante al acuerdo transaccional concluido sin la participación de los profesionales que asistieron a las partes, ya que ello importaría desconocer la aplicación de normas expresas de derecho sustancias, arts. 851 , 1195 y 1199 CCiv. Creo propicio recordar con fundamento en dichas normas que los contratos celebrados entre las partes no puede perjudicar a terceros que no intervinieron en los mismos y cuyos derechos pueden verse afectados, por lo que no pueden serles opuestos. Más aún si tenemos en consideración que en el caso los honorarios de los letrados que sí intervinieron en ella fueron percibidos en forma extrajudicial, conforme se desprende de los escritos de fs. 721, de los cuales no surge el monto de los mismos.

Así lo ha entendido V.E., al sostener que de adoptarse otro temperamento, se configuraría un menoscabo del derecho a la justa retribución consagrado en el art. 14 bis CN.

Cabe poner de resalto que los apelantes alegaron, conforme jurisprudencia de V.E., que la aplicación de las pautas fijadas en el fallo, les generaba la afectación directa a su derecho de propiedad. En tal sentido, corresponde señalar, que más allá del carácter vinculante que se le quiera asignar en el caso a la doctrina contenida en dichos fallos, la misma tiene un valor moral intrínseco por emanar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no puede ser despreciado por los jueces, los que tienen la obligación de tratar y en su caso, conformar su decisión a la del alto tribunal, atendiendo a su carácter de intérprete final de la Constitución y las leyes (conf. Fallos 303:1769 , y otros).

Al respecto, ha declarado V.E. que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos (Fallos 311:1644 [7], entre otros).

No obsta a la procedencia del recurso que los actores hayan percibido en pago los honorarios provisionales que les fueran regulados ‑ver fs. 1240/1241‑, toda vez que desde el primer momento posible manifestaron su disconformidad con el acuerdo transaccional y la aplicación del plenario cuestionado, dejando constancia de su voluntad de recurrir ante V.E.

Asimismo, y en lo relativo a una eventual aplicación, de la Ley de Aranceles 24432 para la regulación de sus honorarios, estimo les asiste razón en cuanto a que dicho cuerpo legal no les es aplicable en forma retroactiva, pues sus trabajos profesionales fueron realizados en vigencia de la anterior ley 21839 (8) (ver Fallos 319:1915 ; 323:494 ; 325:1691 , entre otros).

Por lo expuesto, opino que debe V.E. hacer lugar a la queja interpuesta, declarar procedente el recurso extraordinario y disponer se dicte nueva sentencia con arreglo a derecho.‑ Felipe D. Obarrio.

Buenos Aires, abril 11 de 2006.‑ Considerando: 1) Que el 1/6/1992 la actora demandó a su esposo, del que se encontraba divorciada, por incumplimiento de convenio, insolvencia, simulación, fraude, rendición de cuentas y partición definitiva, acción que amplió posteriormente contra cuatro personas físicas y seis sociedades comerciales.

Después de contestada la demanda por los demandados, se celebró un acuerdo conciliatorio con varios de ellos, que figura a fs. 719/721 y que se presentó en autos el 21/7/1995, según el cargo de fs. 721 vta. Este acuerdo fue homologado por el juez a fs. 723 el 7/12/1995, acto que fue confirmado posteriormente por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, mediante resolución del 19/5/1998 de fs. 1225/1226.

A fs. 1264 se regularon los honorarios de los profesionales que intervinieron en el juicio, por resolución del juez de fecha 16/11/1998. Contra esta decisión, los letrados Dres. Fernando H. Carsoglio, Bernardo de Spekluzzi y los herederos del Dr. Osvaldo Badino dedujeron el recurso de apelación, con fundamento en la inaplicabilidad a estas actuaciones de las modificaciones introducidas por la ley 24432 , por haber entrado en vigencia con posterioridad a los trabajos efectuados y por no haber participado del acuerdo que puso fin al pleito, circunstancia que debió impedir que fuese tomado en cuenta para el cálculo de los honorarios, recurso que fue rechazado por decisión de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fs. 1322/1324.

Contra este pronunciamiento, los referidos letrados dedujeron el recurso de inaplicabilidad de ley a fs. 1344/ 1349, que dio origen al pronunciamiento plenario de la Cámara de fs. 1420/1440, por el cual se fijó la siguiente doctrina legal obligatoria: "la transacción o conciliación que pone fin al pleito es oponible a los fines arancelarios a los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo".

Esta decisión fue objeto de recurso extraordinario por los profesionales de referencia, denegado por auto del 9/5/2002 de fs. 1480, lo que dio lugar a la presentación directa ante este tribunal.

2) Que en su escrito de fs. 1450/1457, con fundamento en que no participaron del acuerdo que puso fin al pleito, los recurrentes consideraron objeto de su agravio los siguientes argumentos: que el fallo plenario tiene un fundamento sólo aparente y falso, pues no es cuestión de desconocer la figura jurídica de la transacción, sino con qué extensión se verifican sus efectos; que para la mayoría del fallo la oponibilidad se basa en el respeto a toda relación crediticia ajena, que impone la convivencia social y que por ello las disminuciones patrimoniales derivadas de los contratos son oponibles a los terceros en tanto no resulten atacables por simulación o fraude, argumentación que tildan de simplificación confusa, inexacta, irracional e inaceptable, porque no distingue de qué terceros se está formando el concepto y se confunden situaciones distintas al equiparar a los terceros que participaron y no participaron en el acuerdo.

Agregaron que en el caso de autos los terceros de que se trata no son cualquier tercero, sino aquellos que estaban contractualmente vinculados con una de las partes sobre las cuestiones litigiosas y que pasaron a ser acreedores por revocación o renuncia del mandato y por la transacción. Por ello, su situación era diferente a la de otros terceros vinculados por razones distintas o ajenos a la relación jurídica. Entonces, la celebración de la transacción que determinó un monto sin darles participación esconde un vicio en la buena fe y se presta a sacar ventajas unilaterales, con perjuicio de quienes se encontraban en tal situación. Llegaron a la conclusión de que es un contrasentido y una irrealidad que los colocó en desigualdad y obligó a que los profesionales excluidos y omitidos fuesen quienes debieran probar la simulación, el dolo o el fraude.

Sostuvieron que el fallo de la Corte Suprema que se cita en el plenario fue firmado por jueces que ya no lo son y que luego su doctrina no fue sostenida, como se desprende de otros pronunciamientos en sentido contrario que mencionan; que la doctrina del plenario pasó por alto el régimen del efecto relativo de los contratos, que legislan los arts. 503 , 504 , 851 , 1034 , 1195 , 1999 y concs. CCiv. y estableció un principio contrario por la sola voluntad del juzgador, opuesto al orden jurídico, que no se encuentra modificado por el nuevo art. 505 , reformado por la ley 24432 ; que la falta de base normativa del plenario no es una derivación razonada del derecho vigente y que conculca los derechos tutelados por los arts. 14 bis y 17 CN.

Por último, sostuvieron la no aplicabilidad de las reformas introducidas por la ley 24432 al caso de autos, por haberse cumplido las tareas de los profesionales con anterioridad a su vigencia y la existencia de gravedad institucional.

3) Que si bien es cierto que este tribunal tiene decidido que las reformas efectuadas por la ley 24432 no son aplicables a la regulación de los honorarios de los profesionales que actuaron con anterioridad a su vigencia como ocurre en esta causa conforme pronunciamiento en "Francisco Costa", Fallos 319:1915 , consid. 71, ratificado posteriormente en Fallos 320:2756 ; 321:330 y 532 y 325:2250, no es menos cierto que también tiene decidido reiteradamente que lo concerniente a los honorarios regulados en las instancias ordinarias no da lugar, en principio, al recurso del art. 14 ley 48 (Fallos 279:319 ; 308:881 y muchos otros).

No corresponde apartarse de este principio en esta causa. Esto es así, porque con anterioridad a la sanción de la ley 24432 , esta Corte decidió el 27/10/1992 en Fallos 315:2575 (9) "que los aranceles vinculan normalmente la base sobre la que ha de regularse el honorario no sólo con el valor disputado, sino también con el modo de terminación del proceso. Es claro, cuando hay acuerdo entre las partes, que su efecto sobre los honorarios no es un problema de los que se gobiernan por la legislación civil sobre contratos. Deben, pues, acatarse las leyes que específicamente regulan la materia y que se refieren a ellos. Por ello, como regla, carece de sentido señalar que los profesionales sean terceros a los que el acuerdo no es oponible. Ello no empece a que, por otro lado, se aduzca y pruebe, en algún caso, el carácter fraudulento y doloso del acuerdo, destinado no a reglar los intereses de las partes sino a burlar la justa retribución de los profesionales, situaciones que por su carácter requieren de la adecuada prueba".

Se agregó en dicho pronunciamiento "que por otro lado, la razón del legislador en la redacción de los textos que rigen la materia, es clara si se atiende a que, de lo contrario se desalentaría a las partes que deseen arribar a un acuerdo, encareciendo y prolongando los juicios innecesariamente, con el consiguiente costo social" (consids. 41 y 51).

Los pronunciamientos posteriores que citan los apelantes no alteran la doctrina del precedente citado, pues se refirieron a casos especiales. En efecto, en el que figura en Fallos 315:2595 (10) se habían invocado pautas excesivamente genéricas y sin fundamentación adecuada para efectuar la regulación; en Fallos 315:2651 , además de tomarse en cuenta la transacción, los honorarios del perito se habían regulado por debajo del arancel pertinente; en Fallos 323:676 se trató de honorarios de profesionales que habían suscripto distintos acuerdos homologados.

41) Que el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictado en esta causa a fs. 1420/ 1440, objeto de este recurso, tiene suficientes fundamentos para sustentarse.

Por el contrario, los agravios de los recurrentes en el recurso extraordinario deducido no refutan todos y cada uno de los argumentos de la sentencia apelada, cuya denegatoria originó esta queja (Fallos 294:356 ; 302:418 ; 303:1366 y muchos otros); no los rebatieron en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma a que se refiere el art. 15 ley 48, exigencia que implica que el escrito contenga una crítica prolija de la sentencia impugnada (Fallos 302:155 , 283 y 582 ), a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (Fallos 296:608 ; 302:418 ; 310:2376 [11] y muchos otros).

Por ello, oído el procurador fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1. Notifíquese, previa devolución de los autos principales, archívese.‑ Enrique S. Petracchi.‑ Carmen M. Argibay. Según su voto: Carlos S. Fayt.‑ Juan C. Maqueda.‑ E. Raúl Zaffaroni.‑ Ricardo L. Lorenzetti.

VOTO DEL DR. FAYT.‑ Considerando: 1) Que respecto de la reseña de las constancias de la causa, las decisiones adoptadas en ella y los argumentos de los recurrentes, este tribunal comparte los términos del dictamen del procurador fiscal (aps. I a III inclusive), a los que corresponde remitir en razón de brevedad.

2) Que las cuestiones vinculadas a la cuantía de los honorarios profesionales y a la base económica del pleito a los fines de su determinación resultan ajenas al ámbito del recurso extraordinario, conforme a conocida doctrina de innecesaria cita.

3) Que, por lo demás, la decisión del a quo es concordante con la doctrina de Fallos 315:2576 y 319:2791 , disidencia del Dr. Fayt, por lo cual la cuestión federal invocada, aun de existir, resultaría insustancial.

Por ello, y oído el procurador fiscal, se rechaza la presente queja. Dése por perdido el depósito de fs. 1. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y archívese.

VOTO DEL DR. MAQUEDA.‑ Considerando: 1) Que los antecedentes del caso se encuentran adecuadamente reseñados en los aps. I, II y III del dictamen del procurador fiscal, a los que cabe remitir en razón de brevedad.

2) Que, en el sub examine, no se presenta un supuesto de arbitrariedad que autorice a apartarse del criterio de esta Corte según el cual lo atinente a los honorarios regulados en las instancias ordinarias constituye materia ajena al ámbito del recurso extraordinario (Fallos 286:72; 308:881 ; y muchos otros).

3) Que, en tal sentido y en relación con los planteos mediante los cuales se pretende demostrar aquel supuesto, cabe recordar, en primer lugar, el carácter procesal de la ley 24432 y, por tanto, su aplicación inmediata. Conforme a la doctrina de esta Corte las leyes que organizan los procedimientos son de inmediato aplicables a los juicios en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a las leyes anteriores, lo que no ocurre con las normas atinentes a las costas devengadas en el juicio y aún no definitivamente fijadas (Fallos 211:589 ; 220:30 ; y más recientemente, F.420.XXXVII, "Fox, Héctor R. v. Siderca S.A.C.I.", del 28/7/2005, voto del Dr. Maqueda).

4) Que a lo expuesto corresponde añadir otras consideraciones, derivadas de una apreciación completa del instituto de la transacción y sus alcances. En efecto, sin perjuicio de que ésta es susceptible de ser apreciada como un contrato que sólo surte efectos, en principio, entre las partes contratantes, lo cierto es que cuando constituye un modo anormal de terminación del proceso (en el ámbito nacional previsto por el art. 308 CPCCN. [12]) con la intervención del magistrado, opera decisivamente sobre la situación jurídica procesal nacida a partir de derechos litigiosos. En este último caso, exceptuados los supuestos en que se aduce y prueba el carácter fraudulento y doloso del acuerdo, aquélla posee efectos que alcanzan indudablemente a los profesionales que asistieron a los litigantes. De tal modo, carece de la relevancia pretendida la sola invocación, en la especie, de lo dispuesto por los arts. 503 , 851 , 1195 y 1199 CCiv., pues trasluce una comprensión parcial del acuerdo, la cual implica ‑en definitiva‑ desnaturalizar la transacción como título ejecutorio con eficacia equiparable a la de una sentencia.

De tal suerte, no puede afirmarse válidamente que los abogados que no intervinieron en la transacción son terceros a los que ésta no resulta oponible. Al establecer el monto final del juicio, la transacción fija la base a tener en consideración a los fines de practicar las regulaciones de todos los profesionales actuantes. En cambio, la posibilidad de fijar distintas bases regulatorias según que el profesional haya participado o no en el acuerdo afecta irremediablemente la unidad jurídica y procesal que constituye el juicio a efectos regulatorios. En tales condiciones, no se verifica afectación de los derechos constitucionales invocados por la recurrente.

5) Que, en un afín orden de ideas, el texto vigente y aplicable a este caso del art. 505 CCiv. es contundente en cuanto sujeta la regulación de los honorarios profesionales de todo tipo al monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo, estableciendo de esta forma que la base regulatoria es el monto respectivo.

Por ello, oído el procurador fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.

VOTO DEL DR. ZAFFARONI.‑ Considerando: Que el infrascripto coincide con los consids. I a II del voto de la mayoría.

3) Que los agravios reseñados están referidos sustancialmente a la base económica sobre la cual corresponde regular honorarios y, aun cuando tal aspecto es abordado por los recurrentes a partir de diferentes aristas, en dicho contexto las diversas objeciones que formulan se circunscriben al apartamiento de la solución normativa prevista para el caso, con el consecuente menoscabo de los derechos constitucionales que enuncian.

4) Que el tópico en cuestión atiende, exclusivamente, a uno de los parámetros que determina la ley para proceder a la fijación de los honorarios, cual resulta el atinente al monto del litigio, por lo cual el tratamiento de los agravios quedará acotado a este punto, independientemente de que en la materia correspondiente a la regulación de honorarios se impone una interpretación armónica que componga, con el adecuado equilibrio, los distintos parámetros que determina la ley, a efectos de evitar la disociación de la pauta económica, atinente al monto del litigio, de las restantes que informa la normativa arancelaria, entre las cuales se destacan la extensión, calidad, complejidad de la labor profesional, y la trascendencia jurídica, moral y económica que tiene el asunto o proceso para casos futuros, y para la situación económica de las partes (causas R.929.XXXI, "Provincia de Río Negro v. Estado Nacional [DGI.] s/nulidad acto administrativo" , resuelto el 11/10/2005, voto de los Dres. Maqueda y Zaffaroni, y D.163.XXXVII, "DNRP. v. Vidal de Docampo, Clara A. s/ejecución fiscal s/incidente de ejecución de honorarios" , resuelto el 14/2/2006, voto del Dr. Zaffaroni).

5) Que en ese sentido corresponde precisar que así como la sentencia constituye un típico acto procesal, la transacción de derechos litigiosos ‑acto jurídico bilateral; art. 832 CCiv.‑ es también, una vez que resulta homologada judicialmente, un acto procesal con una ejecutoriedad propia equiparable a la que corresponde a una sentencia (arg. art. 850 CCiv., y su nota). De ahí que la transacción homologada, como título ejecutorio con eficacia idéntica a la de una sentencia, ofrece la suficiente seguridad como para que el legislador la seleccione a fin de determinar el monto de la regulación de los honorarios por actuación judicial, como lo hace igualmente con una sentencia de condena (art. 19 ley 21839).

Es por ello, precisamente, que tal como lo ha resuelto esta Corte los aranceles vinculan normalmente la base sobre la que ha de regularse el honorario no sólo por el valor disputado, sino también con el modo de terminación del proceso, siendo claro que cuando hay un acuerdo de partes, su efecto sobre los emolumentos no es un problema que se gobierna por la legislación civil en materia de contratos, sino que deben acatarse las leyes específicas que regulan la materia y que se refieren a ellos. Por otro lado, la razón del legislador en la redacción de los textos que rigen la materia, es clara si se atiende a que, de lo contrario, se desalentaría a las partes que deseen arribar a un acuerdo, encareciendo y prolongando los juicios innecesariamente, con el consiguiente costo social (Fallos 315:2575 , consids. 4 y 5).

6) Que, ciertamente, resulta inútil alegar en la especie sobre la base de lo dispuesto por los arts. 503 , 851 , 1195 y 1199 CCiv., pues si bien la transacción como contrato no puede perjudicar a terceros por aplicación del efecto relativo, desde el punto de vista procesal extingue al proceso, de modo que puede y cabe distinguir, por ello, los efectos sustantivos inoponibles, de los procesales oponibles, ya que se trata de un contrato con repercusiones procesales.

En tal sentido, no es dudoso que entre los profesionales intervinientes, en el pleito y las partes existe una relación jurídica (sustancial y procesal) que es, precisamente, la que hace que lo dispuesto por ellas en el acuerdo dispositivo transaccional respecto del derecho sustancial controvertido (vgr., en lo referente a su quantum) pueda reflejarse en el interés de aquellos inclusive afectándolo. Ello es así, máxime considerando que el interés que pueden invocar los profesionales se limita al cobro de sus honorarios, el que no puede ser desvinculado del resultado del pleito, para definir el cual únicamente cabe considerar lo que resulte de la transacción en tanto acto que da conclusión al proceso.

7) Que, por otra parte, los profesionales que patrocinan o representan a las partes en la contienda, y lo mismo los auxiliares de la justicia, no tienen interés para objetar los términos de la transacción, de lo que deriva su falta de legitimación para deducir todo tipo de acciones impugnativas de la decisión de transar, como del contenido del contrato. Los profesionales sólo podrían impugnar el contenido si demostraran fraude, o el desbaratamiento de derechos, lo cual es de interpretación estricta, debiendo demostrarse dolo.

En el caso, vale destacarlo, no se ha invocado el carácter fraudulento o doloso del acuerdo celebrado por las partes, ni se ha alegado que esté destinado no a reglar los intereses de las partes, sino a burlar la justa retribución de los profesionales, situaciones que por su carácter requieren de la adecuada prueba.

8) Que no puede sostenerse que la transacción no le es oponible a los profesionales que no participaron en dicha convención, posteriormente homologada judicialmente, a efectos regulatorios, pues esa sedicente inoponibilidad resulta contradictoria con su invocación como acto que produce la culminación del proceso. Por otra parte, de admitirse esa tesitura se crearían dos categorías de profesionales para la regulación de honorarios: los que participaron en la transacción y los que no participaron en ella, lo que importaría desconocer que a los fines regulatorios un juicio es una unidad jurídica y procesal, lo que equivale a decir que tiene, en definitiva, un solo monto, sin que consiguientemente pueda haber dos bases regulatorias diferentes según que el letrado haya o no intervenido en el acto transaccional.

9) Que, por último, en lo que concierne al argumento relativo a la no aplicabilidad de los reformas introducidas por la ley 24432 , cabe precisar que si bien los trabajos profesionales objeto de la regulación de honorarios deben ser ponderados de acuerdo con la ley bajo cuyos parámetros se desarrollaron las tareas, cuando sus previsiones, en sustancia, son divergentes con las establecidas en el plexo normativo existente a la época en que se efectúa tal regulación (conf. causa A.944.XXXVII, "Amigo, Pedro G. v. Carlos A. Oviedo s/ordinario s/recurso directo", sent. del 10/5/2005, voto del Dr. Zaffaroni); lo cierto es que en el caso deviene inoficioso su tratamiento, pues no resulta hábil para modificar lo decidido respecto de la base arancelaria, de acuerdo con los términos expresados en los consids. 5, 6, 7 y 8 de la presente, en tanto en lo que concierne a ese punto no media menoscabo de los derechos constitucionales que se invocan.

Por ello, oído el procurador fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1.

Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese.

VOTO DEL DR. LORENZETTI.‑ Considerando: 1) Que contra el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que obra a fs. 1420/1440, interpusieron recurso extraordinario los Dres. Fernando H. Carsoglio y Bernardo de Speluzzi, así como los herederos del Dr. Osvaldo A. Badino. La apelación federal fue denegada, originando ello el presente recurso de hecho.

2) Que la decisión plenaria recurrida fijó la siguiente doctrina legal: "La transacción o conciliación que pone fin al pleito es oponible a los fines arancelarios a los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo".

3) Que en su escrito de fs. 1450/1457, con fundamento en que no participaron del acuerdo que puso fin al pleito, los recurrentes consideraron objeto de su agravio los siguientes argumentos: que el fallo plenario tiene un fundamento sólo aparente y falso, pues no es cuestión de desconocer la figura jurídica de la transacción, sino con qué extensión se verifican sus efectos; que para la mayoría del fallo la oponibilidad se basa en el respeto a toda relación crediticia ajena, que impone la convivencia social y que por ello las disminuciones patrimoniales derivadas de los contratos son oponibles a los terceros en tanto no resulten atacables por simulación o fraude, argumentación que tildan de simplificación confusa, inexacta, irracional e inaceptable, porque no distingue de qué terceros se está formando el concepto y se confunden situaciones distintas al equiparar a los terceros que participaron y no participaron en el acuerdo.

Agregaron que en el caso de autos los terceros de que se trata no son cualquier tercero, sino aquellos que estaban contractualmente vinculados con una de las partes sobre las cuestiones litigiosas y que pasaron a ser acreedores por revocación o renuncia del mandato y por la transacción. Por ello, su situación era diferente a la de otros terceros vinculados por razones distintas o ajenos a la relación jurídica. Entonces, la celebración de la transacción que determinó un monto sin darles participación esconde un vicio en la buena fe y se presta a sacar ventajas unilaterales, con perjuicio de quienes se encontraban en tal situación. Llegaron a la conclusión de que es un contrasentido y una irrealidad que los colocó en desigualdad y obligó a que los profesionales excluidos y omitidos fuesen quienes debieran probar la simulación, el dolo o el fraude.

Sostuvieron que el fallo de la Corte Suprema que se cita en el plenario fue firmado por jueces que ya no lo son y que luego su doctrina no fue sostenida, como se desprende de otros pronunciamientos en sentido contrario que mencionan; que la doctrina del plenario pasó por alto el régimen del efecto relativo de los contratos, que legislan los arts. 503 , 504 , 851 , 1034 , 1195 , 1999 y concs. CCiv. y estableció un principio contrario por la sola voluntad del juzgador, opuesto al orden jurídico, que no se encuentra modificado por el nuevo art. 505 , reformado por la ley 24432 ; que la falta de base normativa del plenario no es una derivación razonada del derecho vigente y que conculca los derechos tutelados por los arts. 14 bis y 17 CN.

Por último, sostuvieron la no aplicabilidad de las reformas introducidas por la ley 24432 al caso de autos, por haberse cumplido las tareas de los profesionales con anterioridad a su vigencia y la existencia de gravedad institucional.

4) Que la cuestión resuelta en autos es sustancialmente idéntica a la considerada en la causa C.1283.XXXIX, "Coronel, Martín F. v. Villafañe, Carlos A. y Universidad Nacional de Tucumán" , voto de los Dres. Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti, a la que corresponde remitir por razón de brevedad.

Por ello, oído el procurador fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1.

Notifíquese con copia del precedente citado en el consid. IV y, oportunamente, archívese.

Murguía, Elena Josefina c/ Green, Ernesto Bernardo s/ Cumplimiento de contrato

2008-05-24T01:06:00.001-07:00

Murguía, Elena Josefina c/ Green, Ernesto Bernardo s/ Cumplimiento de contrato

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de octubre de 2001, en los autos caratulados "Murguía, Elena Josefina c/ Green, Ernesto Bernardo s/ Cumplimiento de contrato", reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal, en los términos de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 12 de junio de 2001 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:
"Si la transacción o conciliación que pone fin al pleito es oponible a los fines arancelarios a los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo".-
La mayoría en forma impersonal, dijo:
La transacción es un contrato que puede tener proyecciones procesales (conf. Colombo, Carlos J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo II, pág. 641). En tal sentido, el Código Civil la regula como un modo de extinción de las obligaciones, y la define en su art. 832 como Aun acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Y en el Código Procesal, se encuentra dentro de los modos anormales de terminación del proceso (art. 308).-
El efecto vinculatorio de la transacción y sus consecuencias se producen entre los titulares de la relación jurídica, o sea el acreedor y el deudor, que son los destinatarios del efecto directo del contrato, el cual una vez obtenido, todos están obligados a respetarlo y obrar en consecuencia. Pues los efectos indirectos de la transacción se producen respecto de todos los terceros a quienes es oponible y por quienes resulta invocable (conf. López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, Parte General, Buenos Aires, 1971, Zavalía, página 289).-
Es que si bien los contratos no pueden perjudicar a terceros, y aún más, no pueden oponerse a terceros (en el sentido de crearles obligaciones), ni invocarse por ellos (en el sentido de generarles derechos),aquéllos deben respetar los contratos que les son extraños, y cuidarse de no interferir en el derecho de crédito que éstos contienen. El fundamento de la oponibilidad está dado por el respeto debido a toda relación crediticia ajena que impone la convivencia social jurídicamente reglada. (conf. Bueres, Alberto J. - Highton, Elena I. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo 2B, pág. 285).-
Las disminuciones patrimoniales derivadas de contratos son así oponibles a los terceros en tanto no resulten atacables por simulación o fraude (conf. Llambías, Jorge Joaquín - Alterini, Atilio A. Código Civil Anotado Tomo III-A, pág. 130). Es que el carácter de acto formal solemne de la transacción no impide verificar su existencia oculta, en tanto las proyecciones de la respectiva normativa (art. 955 y siguientes del Código Civil) no se detienen ante la solemnidad del acto en cuestión.-
De ahí que, si las partes en el proceso arriban a una transacción que pone fin al litigio, los efectos jurídicos se producen entre quienes transigieron, al modificarse la relación jurídica preexistente como efecto directo de la transacción , y los efectos indirectos se producen, con todos los terceros, incluso los profesionales que asistieron a uno de los litigantes y no intervinieron en el acuerdo (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Carluccio, Jorge Agustín y otro s/ Apremio", del 20/8/91).-
Así como la sentencia constituye un típico acto procesal, la transacción de derechos litigiosos, que es un acto jurídico bilateral de derecho civil, es también acto procesal, título ejecutorio equiparado a la sentencia (arts. 850 del Código Civil y 500 inc. 1 del Código Procesal). Y como tal, ofrece suficiente seguridad como para que el legislador la seleccione a fin de determinar el monto de la regulación de honorarios por actuación judicial, que no puede ser distinto para quienes no intervinieron en ella. Pues de admitirse que la transacción no les es oponible a los terceros , tampoco podrían invocarla como culminación del proceso (art. 1199 del Código Civil), con lo cual se llegaría a una solución absurda.-
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "De Sousa, Daniel O c/ Empresa de Obras Sanitarias de la Nación" del 27/10/92 (T.315, p.2575), sostuvo "Que los aranceles vinculan normalmente la base sobre la que ha de regularse el honorario, no solo con el valor disputado, sino también con el modo de terminación del proceso ...Es claro, cuando hay acuerdo entre las partes, que su efecto sobre los honorarios no es un problema de los que se gobiernan por la legislación civil sobre contratos, sino que deben acatarse las leyes que específicamente regulan la materia, y que se refieren a ellos. Por ello, como regla carece de sentido señalar que los profesionales sean terceros a los que el acuerdo no es oponible. Ello no empece a que, por otro lado, se aduzca y pruebe, en algún caso, el carácter fraudulento y doloso del acuerdo, destinado no a reglar los intereses de las partes, sino a burlar la justa retribución de los profesionales, situaciones que por su carácter requieren la adecuada prueba. Que, por otro lado, la razón del legislador en la redacción de los textos que rigen la materia, es clara si se atiende a que, de lo contrario se desalentaría a las partes que deseen arribar a un acuerdo, encareciendo y prolongando juicios innecesariamente, con el consiguiente costo social".-
En orden a lo expuesto, si no existe elemento de juicio que autorice a concluir que el convenio transaccional que dio fin al proceso fue simulado en cuanto al monto, resulta irrelevante que el profesional que ha solicitado regulación de honorarios no haya intervenido en su celebración, pues participa del espíritu que informa el art. 19 del arancel, de que los abogados y procuradores obtengan su retribución en una proporción ligada al resultado final del pleito, por la accesoriedad que caracteriza su participación profesional (conf. C.N.Civ., Sala C, septiembre 1-1992, r. 88.719, in re "Nardini de Alisente, Miriam C. c/ Inst. de Serv. Sociales Bancarios y otro s/ Daños y Perjuicios").-
Es que a los efectos regulatorios un juicio es una unidad jurídica, lo que equivale a decir que tiene, en definitiva, un sólo monto pecuniario y por ende no puede haber dos bases regulatorias diferentes según sea que el letrado haya o no intervenido en el acto transaccional.-
Por otra parte, esta interpretación guarda congruencia con la norma que emerge del último párrafo del art. 505 del Código Civil, t.o. ley 24.432, en cuanto dispone "que la responsabilidad por el pago de las costas incluidos los honorarios de los profesionales de todo tipo ...no excederá el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo...".-
En definitiva, la transacción como acto asimilable a la sentencia no sólo produce la terminación del proceso sino que delimita su carácter pecuniario, y por ende, su base regulatoria para todos los profesionales que han actuado en él.-
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal): SE RESUELVE:
"La transacción o conciliación que pone fin al pleito es oponible a los fines arancelarios a los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo".-
Juan Carlos G. Dupuis (con ampliación de fundamentos), Fernando Posse Saguier (en disidencia), Leopoldo Montes de Oca (en disidencia y con ampliación de fundamentos), Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Gerónimo Sansó, Félix R. de Igarzábal, Jorge H. Alterini (por sus fundamentos), José Luis Galmarini (por sus fundamentos), Alberto J. Bueres, Eduardo M. Martínez Álvarez, Osvaldo D. Mirás (con ampliación de fundamentos), Mario P. Calatayud (con ampliación de fundamentos), Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia y por sus fundamentos), Ricardo Burnichón (en disidencia), Carlos A. Bellucci (en disidencia y con ampliación de fundamentos), Roberto E. Greco (en disidencia y por sus fundamentos), Marcelo J. Achával (en disidencia), Claudio M. Kiper, Julio Ojea Quintana, Delfina M. Borda, Eduardo L. Fermé, Ana María Brilla de Serrat, Mario Molmenti (en disidencia), Carlos R. Degiorgis, Gladys Stella Álvarez, Carlos R. Sanz.
La minoría, en forma impersonal, dijo:
El principio dispositivo sobre cuya base se estructura el proceso en el marco del derecho privado, otorga amplias potestades a las partes, a quienes permite, salvo contadas excepciones, poner inclusive fin al propio litigio a través de actos procesales que, por su contenido y naturaleza, se inscriben en forma neta dentro de la dinámica de las instituciones contractuales, regidas por el Código Civil y a cuyas reglas cabe remitirse a la hora de establecer sus efectos, punto sobre el que coincide pacíficamente la doctrina especializada (conf. Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado, Buenos Aires, 1975, Abeledo-Perrot, tomo II, página 640 y subsiguientes; Fassi, Santiago C. y Yáñez, César D., ACódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado@, Buenos Aires, 1989, Astrea, Tomo 2, página 610 y subsiguientes; Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, 1993, Astrea, tomo 2, página 17 y subsiguientes; Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1993, Rubinzal Culzoni, Tomo 7, página 52 y subsiguientes).-
Por lo tanto, el acuerdo transaccional labrado sin participación del o de los profesionales que asistieron a las partes, convierte a éstos en terceros, de conformidad con las directivas genéricas contenidas en los artículos 1195 y 1199 del Código Civil, sobre las que se apoya el art. 851 del mismo cuerpo legal, al referirse específicamente a las transacciones. Es que, si bien es asimilable a la sentencia por sus efectos, el valor allí establecido para el pleito sólo tiene vigencia a los fines regulatorios con respecto a los profesionales que han intervenido en ese acto (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1983, Abeledo Perrot, tomo II, página 835), pero ello no puede comprender a los letrados que asesoraron a las partes en otras etapas del proceso y que no tuvieron participación en el acto que le puso fin. De lo contrario, dichos terceros podrían verse afectados en sus derechos por el convenio realizado (conf. C.S.J.N., in re AAsociación Trabajadores del Estado c/ Provincia de San Juan@, del 28/3/2000, Fallos, tomo 323, página 677), conclusiones que resultan aplicables a todos los profesionales que intervinieron en un pleito.-
Se trata del lógico corolario de la relatividad consagrada en el art. 503 del Código Civil para los actos jurídicos en general, directriz que, trasladada al plano contractual, dentro del cual se ubica con claridad la transacción (como quedó dicho y sin perjuicio de sus proyecciones procesales, claro está), determina que este tipo negocial no puede perjudicar a terceros, toda vez que al igual que en los demás actos jurídicos, los efectos de los contratos se producen exclusivamente entre las partes. Entre sus consecuencias jurídicas se distinguen los efectos directos, o sea aquéllos que las partes quieren producir, respecto de los cuales rige el principio de relatividad, de los efectos indirectos o reflejos, que son los que de hecho, en forma material, inciden sobre los terceros (conf. López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, Parte General, Buenos Aires, 1971, Zavalía, páginas 279/280). El perjuicio a éstos a que se refiere la norma legal citada es el que producen los efectos directos. En consecuencia, entre los terceros no interesados en el acto se distinguen aquéllos cuyo derecho subjetivo se vería afectado si el contrato fuera eficaz, de los penitus extranei, que pueden experimentar un perjuicio meramente indirecto. Sólo respecto a los primeros el acto resulta inoponible. Es el caso del abogado cuyo derecho al cobro de honorarios se mantiene inalterable frente a los acuerdos celebrados por las partes en los que no ha intervenido (conf. Lavalle Cobo, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1984, Astrea, tomo 5, páginas 882/883).-
Así lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal, al sostener que de adoptarse otro temperamento, se configuraría un menoscabo del derecho a la justa retribución consagrado en el art. 14 de la Carta Fundamental (conf. C.S.J.N., in re, García, Carlos José y otro c/ Obras Sanitarias de la Nación, del 9/10/90).-
Por ende, es claro que el referido valor asimilable a la sentencia que, a los fines de su ejecutoria y al establecimiento de la cosa juzgada, se atribuye a estos modos anormales de terminación del proceso, no permite alterar su emitente naturaleza negocial, por la cual el acuerdo así instrumentado establece una relación jurídica entre quienes participaron en él y exclusivamente entre ellos se extinguirá o modificará la relación jurídica preexistente. No pueden las partes que integraron dicha declaración de voluntad común perjudicar a los terceros con los efectos directos de sus estipulaciones, ya que tal proceder se encuentra expresamente vedado por la normativa que regula la materia.-
Tales conclusiones no permiten afirmar, sin embargo, que el monto de la demanda determine sine qua non la base regulatoria en el pleito, toda vez que las normas arancelarias otorgan al juzgador un amplio margen de discrecionalidad al respecto.-
En orden a los fundamentos expuestos, se impone una respuesta negativa al interrogante de esta convocatoria.-
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal): SE RESUELVE:
"La transacción o conciliación que pone fin al pleito es inoponible a los fines arancelarios a los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo".-
Fernando Posse Saguier, Leopoldo Montes de Oca (con ampliación de fundamentos), Elena I. Highton de Nolasco (por sus fundamentos), Ricardo L. Burnichón, Carlos A. Bellucci (con ampliación de fundamentos), Roberto E. Greco (por sus fundamentos), Marcelo J. Achával, Mario Molmenti.-
Fundamentos de los Dres. Jorge Horacio Alterini y José Luis Galmarini que sustentan la conclusión afirmativa mayoritaria:
I.-Antes de regir la norma del párrafo final del art. 505 del Cód. Civil agregado por la ley 24.432, la cuestión sometida a decisión del Tribunal en pleno era opinable. Precisamente por la falta de solución expresa en la ley de fondo, la Sala sostuvo en el pasado, que a los efectos de la determinación de la base legal regulatoria para el cálculo de los honorarios debía acudirse al monto reclamado en la demanda, actualizado, prescindiéndose del acuerdo que daba por terminado el pleito. Sin embargo, la rigidez de la solución fue matizada, frente a las particulares circunstancias de cada caso (art.16 in fine del Cód.Civ.) a partir de la causa R.85.946, del 21 de mayo de 1991 y hasta se llegó a aplicar lisa y llanamente el monto de la transacción en la causa R.88.719 del 1 de septiembre de 1992.-
A partir de la publicación de la ley 24.432 en el Boletín Oficial del 10 de enero de 1995, la Sala se atuvo directamente al monto del acuerdo, así, en las causas H.167.550 del 30 de marzo de 1995 y H. 167.965 del 18 de abril de 1995.-
El texto vigente del art.505 del Cód. Civ. es contundente en cuanto sujeta la regulación de "los honorarios profesionales de todo tipo" al "monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo". En vigor este precepto, carecía de sentido plantear la eventual discordancia de lo dispuesto en sentido semejante por el art. 19 de la ley 21.839, por su supuesta antítesis con los arts. 851, 1195 y 1199 del Cód.Civ.. -
II.- Nuestro ordenamiento legal contempla explícitamente dos supuestos para la determinación de la base regulatoria: cuando el proceso concluye por sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo (párrafo agregado al art. 505 del Código Civil por el art.11 de la ley 24.432, y arg. art. 19 de la ley 21.839); y cuando concluye sin que se hubiese dictado sentencia, ni sobrevenido transacción (art. 20 de la ley 21.839). El otro supuesto no contemplado explícitamente es el de rechazo de la demanda, respecto del cual corresponde concluir que sigue vigente en el fuero civil la doctrina del fallo plenario "Multiflex S.A. c/ Consorcio de Propietarios Bartolomé Mitre 2257/59", dictado el 30 de septiembre de 1975. Aunque en ese fallo también se contemplaba el caso de desistimiento del proceso y del derecho, consideramos que esta cuestión ha quedado sin efecto a partir de la reforma introducida al art. 20 de la ley 21.839 en el art. 11. inc. g) de la ley 24.432.-
III.- Para el proceso que hubiese concluido por sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo, la base regulatoria es el monto respectivo (art. 505 Cód. Civil y 19 ley 21.839).-
Si debe regularse el honorario sin que se hubiera dictado sentencia, ni sobrevenido transacción, "se considerará monto del proceso la suma que, razonablemente, y por resolución fundada, hubiera correspondido a criterio del tribunal, en caso de haber prosperado el reclamo del pretensor. Dicho monto no podrá ser en ningún caso superior a la mitad de la suma reclamada en la demanda y reconvención, cuando ésta se hubiere deducido" (art. 20 de la ley 21.839 reformado por ley 24.432).-
Cuando se trata de una demanda rechazada totalmente, los honorarios se fijarán sobre el monto reclamado en ella (CNCiv. en pleno, septiembre 30/1975, "Multiflex S.A. c/ Consorcio de Propietarios Bartolomé Mitre 2257/59", E.D. T. 64, p. 250; L.L. T. 1975-D, p.297; J.A. T.1976-I, p. 535).-
IV.- La solución de la ley de fondo contenida en el art. 505 del Cód. Civ. no es irrazonable, pues la regulación de honorarios es por regla una unidad jurídica, ya que es ineludible la existencia de un único monto pecuniario y sería disvalioso que existieran distintas bases regulatorias según que el profesional haya participado o no en el acuerdo.-
V.- De admitirse el criterio opuesto al que propiciamos, se presentarían soluciones contrarias al más elemental sentido de justicia. Entre otros casos, el del reclamo por un monto notablemente superior y a pesar de que las partes se hubiesen puesto de acuerdo en una suma razonable, los honorarios de los profesionales que no intervinieron en el acuerdo se regularían sobre la base del monto de ese reclamo excesivo, mientras que los de aquellos que participaron en el acto se regularían sobre la suma razonable acordada. O el supuesto en que las costas se pactaran a cargo del vencido, pero por el art. 49 de la ley 21.839 el letrado podría reclamar contra su cliente, hipótesis en la que el vencedor tendría que cargar con los honorarios de su letrado que no intervino en el acuerdo, los que se regularían según el monto reclamado. Si bien algunos han encontrado una solución más equitativa, frente a la gran disparidad en cuanto a la base regulatoria entre profesionales que han trabajado en un mismo proceso, no ciñéndose al monto del reclamo, sino a la cantidad por la que hubiese prosperado la demanda a juicio del respectivo tribunal, no tendría mayor justificación elegir un camino elíptico, cuando existe otro previsto legalmente. -
VI.- En el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa " Asociación de Trabajadores del Estado c/ Provincia de San Juan" del 28 de marzo de 2000, se alude a que aplicar el monto del acuerdo o transacción al profesional que no intervino en él, significaría menoscabar el derecho a una justa retribución consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Pero presumiblemente fueron las peculiaridades del caso las que llevaron al Alto Tribunal a esa solución, pues no es dable suponer que sea injusta la retribución por la sola circunstancia de que sea determinada por el monto de la transacción. Así como a un monto fijado por sentencia en una cantidad inferior a la reclamada no debe juzgárselo negativamente como generador de una retribución injusta, tampoco corresponde juzgar, o prejuzgar, que el monto de la transacción sea causa de una retribución injusta. La aplicación generalizada de esa doctrina podría desalentar la terminación de procesos, pues no habría certeza sobre las proyecciones patrimoniales, la que sólo se lograría con el dictado de la sentencia.-
Esto lleva a pensar que en el precedente citado, la Corte Suprema sólo por las circunstancias del caso entendió que debía prescindir de la doctrina sentada por el mismo Tribunal en la causa citada en el voto de la mayoría (C.S.J.N., octubre 27/1992, in re "De Souza, Daniel O. c/ Empresa Obras Sanitarias de la Nación", Fallos 315:2575).-
VII.- Por otro lado, cuando han intervenido en el juicio muchos abogados o profesionales que no participaron en el acuerdo, corresponde preguntarse: hay que citarlosº; bastaría con la citaciónº; y si no se presentanº Juzgamos innecesarios estos trámites que sólo redundarían en contra del normal desarrollo del proceso, cuya finalidad esencial es dar solución a la controversia suscitada entre las partes, y aunque no deben soslayarse las cuestiones relacionadas con la defensa de la labor y retribución de los profesionales, éstas se encuentran suficientemente resguardadas con las normas específicas y no corresponde supeditar la solución de la controversia principal a mayores dificultades que provendrían de complicados trámites, que solamente importarían un escollo para la concreción del deseable objetivo de la solución acordada de los conflictos existentes entre las partes.-
VIII.- Entendemos que no basta el hecho de que el profesional no haya intervenido en el acto para que lo convenido no le sea oponible a los fines regulatorios, puesto que simplemente se trata de un efecto reflejo que lo alcanza en razón de las previsiones legales específicas que establecen la base regulatoria en el monto de la sentencia, la transacción y, en general, de cualquier instrumento que ponga fin al diferendo. -
Para apartarse de la base regulatoria indicada tiene que presentarse alguna situación que sea reveladora de la insinceridad del acto o del designio fraudulento de quienes lo celebraron. Es de toda evidencia que la buena fe se presume, como también el actuar sincero de las partes y sin sombra de ilicitud; están en juego principios básicos del derecho que responden a insoslayables directivas éticas. De no ser así, habría que acreditarlo o surgir con suficiente claridad de las constancias sometidas al Tribunal, para evitar un perjuicio injustificado al profesional que no intervino en el acuerdo; pero dicho perjuicio no puede presumirse.-
IX.-No debe extremarse la incidencia del principio general del efecto relativo de los contratos, porque sus proyecciones han sido limitadas por una valiosa construcción doctrinaria.-
Así se ha dicho:"Efectos reflejos, incluso fuera de los negocios jurídicos en la esfera ajena, pueden tenerse en un doble sentido: la influencia de un resultado en la esfera de un tercero no se funda en la voluntad de los que inmediatamente tienen parte en él. O se trata de una repercusión (favorable o desfavorable) en el círculo de intereses de los terceros, de una situación o de un cambio jurídico. Esto presupone, sin embargo, una relación jurídica entre las partes y el tercero, pues en otro caso no puede resultar cambiada su posición jurídica, sino que sólo pueden ser dañados sus intereses".(Luigi Cariota Ferrara, "El negocio jurídico", trad. del italiano de Manuel Albaladejo, Ed. Aguilar, Madrid, 1956, pags.570/571).-
En sentido semejante, se sostiene que los titulares de la relación jurídica contractual "son los destinatarios del efecto directo" y "... que obtenido ese efecto todos están obligados a respetarlo y a obrar en consecuencia, y todos pueden invocarlo como existente". Asimismo, se recuerda "... que el contrato beneficia y perjudica materialmente a terceros. Para ese efecto indirecto, material, no rige la regla de la relatividad de los contratos sino el principio exactamente inverso: el contrato es oponible a todos, invocable por todos, bien entendido en cuanto haya un interés, pues aquí también el interés es la medida de la acción en justicia. Por excepción, ese efecto expansivo del contrato no se produce ... Tal es la situación en que se encuentran los acreedores de las partes ... Naturalmente, así como hay distintas clases de terceros, las hay de oponibilidad (o de inoponibilidad), pero la determinación de ellas debe hacerse a propósito de cada norma concreta, sin que constituya un escollo insalvable la del art. 1199, que debe ser leída en consonancia con el resto del sistema".(Fernando J. López de Zavalía, "Teoría de los Contratos", t.I, Parte General, Ed. Zavalía., reimpresión de la 3a. edición, Bs. As., 1991, págs.303 a 307 en parágrafo 28).-
X.- La interpretación integradora del sistema, persuade de la pertinencia de aplicar como regla la contenida en el art. 505 in fine del Cód. Civ., sin perjuicio de que las circunstancias conduzcan a una solución distinta en el caso particular, ya por mediar simulación, fraude, violencia a la equidad, etc.-
Por todo lo expuesto, votamos por la afirmativa.-Jorge H. Alterini, José Luis Galmarini.-
Ampliación de fundamentos del Dr. Mirás:
Quiero añadir a los argumentos desarrollados por la mayoría, en primer lugar que, no habiéndose cuestionado la constitucionalidad del art. 19 del Arancel de abogados y procuradores y los análogos para otros profesionales, las reflexiones que conducen a la conclusión de que la transacción no puede oponerse a quienes no intervinieron en el acuerdo, son a mi juicio improponibles.-
En segundo término, creo también que carecen de sustento.-
Ello así, pues cabe advertir que si algunos de los letrados que han intervenido en el proceso suscriben la documentación pertinente - escrito presentado ante el juez o acta de audiencia-, lo que están haciendo es prestar su conformidad -que es innecesaria, según ha de verse- con lo convenido por los litigantes, o dejar traslucir que el arreglo se alcanzó en presencia suya o merced a su patrocinio, pero quienes son partes -únicas partes- en la transacción o conciliación sin aquéllos y nunca los profesionales, salvo que se acordare, además, acerca de alguna cuestión relativa a la actuación suya -que no es lo que aquí se encuentra propuesto-, por lo que la señalada conformidad no constituye ingrediente que haga a la eficacia de lo pactado.-
Seguidamente, debo destacar que el art. 851 del Código Civil, en tanto el acto "no perjudica ni aprovecha a tercero", que se encuentra en la línea de los arts. 1195 y 1199 del mismo código, se refiere a los derechos y obligaciones creados, modificados o extinguidos por las convenciones particulares, principio no contradicho en el supuesto que aquí se viene contemplando, dado que el art. 19 del Arancel se limita a utilizar el monto como base para la regulación de los honorarios, del mismo modo que lo hace con el de la sentencia, cuantía ésta respecto a cuya determinación los letrados y los peritos también son ajenos. O es que la cosa juzgada -a la cual la ley equipara los efectos de la transacción (conf. art. 850 del mismo Código Civil)- no alcanza sólo a las partesº.-
De modo que las expresiones "no han sido parte" o "no han participado del acuerdo" no pueden constituir argumento idóneo para descalificar la operatividad de aquel monto. Únicamente puede descalificarlo la exteriorización de algún motivo que autorice a concluir que el convenio "urdió" un importe para perjudicar a los beneficiarios de la regulación.-
De otro modo, la transacción, para que su cuantía alcance la condición de base regulatoria, debería hacerse con la intervención de la totalidad de los profesionales que actuaron en el proceso, lo que significa impedir o tornar harto dificultosa la concertación del acuerdo.-
En definitiva: la ley de arancel no extiende los efectos de la transacción a terceros. Sólo otorga relevancia al monto de la misma, y si para la configuración de este modo de extinción de las obligaciones basta la concurrencia de las voluntades de los litigantes, exigir la "participación" de los profesionales importa añadir un recaudo que de ningún modo aparece razonable como no fuere por desconfianza con el acuerdo alcanzado por los litigantes, la que se estaría proponiendo como principio, cuando en realidad -como en todo acto jurídico- el obrar de mala fe constituye la excepción.- Osvaldo D. Mirás
Los Dres. Dupuis y Calatayud dijeron:
El artículo 19 del arancel de abogados y procuradores, establece, en forma categórica, que se considerará monto del proceso la suma que resultare de la sentencia o transacción. Idéntico principio surge de otros aranceles, como el caso del decreto-ley 16.638/57, aplicable a los profesionales de ciencias económicas (ver artículo 1 inciso b) o el de traductores públicos (ver art. 30). Y aún cuando es cierto que algunos otros no contienen tal pauta, e incluso existen profesionales que intervienen en el proceso como auxiliares que carecen de regulación arancelaria, a partir de la modificación del artículo 505 del Código Civil por la ley 24.432, queda en claro que la directiva legal que emana del derecho de fondo, computa a los fines arancelarios al monto de la sentencia, laudo o transacción. Dicha norma tiene el mismo rango que el artículo 1195, por lo que aún cuando, por vía de hipótesis, no se comparta la interpretación de la mayoría, a la cual se adhiere, de todos modos, debe darse prevalencia a aquella directiva a que se aludiera.-
Desde otro ángulo, entre dos interpretaciones posibles, debe optarse por aquella que respete en mayor medida valores trascendentes como lo son la verdad y la justicia. Y, en el caso en análisis, de tratarse de una transacción que refleje la realidad de lo acontecido, parece contrario a dichos principios, el aceptar la ficción que importaría computar a los fines regulatorios, para aquellos profesionales que no intervinieron en ella, un monto distinto, que si bien se ajusta el reclamo inicial, nada tiene que ver con la solución económica del conflicto. Admitir lo contrario, bien podría llevar a una situación de injusticia, que se puede reflejar tanto entre los mismos profesionales que actuaron durante el pleito, cuanto frente a las partes.-
Con relación a los primeros, se mediría con distinta vara la actuación en un mismo litigio, y bien podría suceder que quien la tuvo más relevante se le reconozca un honorario sensiblemente inferior. Y esta desproporción aumenta en la medida que la pretensión sea más abultada. Ello supone reconocer a los distintos profesionales un honorario -muchas veces sensiblemente diferente- con prescindencia de los reales valores económicos en juego y de la importancia de la labor cumplida.-
En lo que concierne a los segundos, podría acontecer que el monto del honorario supere ampliamente el crédito resultante de la solución del conflicto a la que llegaran las propias partes. Y, en esta hipótesis, cuadra plantearse el interrogante de si los profesionales, convocados al acto, se encuentran legitimados para oponerse a un acuerdo que las partes insisten en celebrar. A nuestro juicio, la respuesta negativa se impone, puesto que ello equivaldría tanto como dejar en poder de aquellos la solución de un pleito que pertenece a los litigantes.-
Por lo demás, a los fines arancelarios éstos siempre quedarían atados al reclamo inicial, más allá de su mayor razón o sinrazón. Tampoco se advierte el porqué ello no sucedería en el caso de mediar sentencia, pues en este supuesto es cuestión no controvertida que hay que estar a su monto con prescindencia de aquel reclamo, y suele suceder que ambos importes difieren, algunas veces, en forma sensible.-
Es cierto que nuestro más Alto Tribunal, en ocasiones, se inclinó por la doctrina que hoy sostiene la minoría. Empero, en algunos de esos fallos, se advierten particularidades que influyeron en la decisión. Así, en el caso "Maqui c/ Sulfatos Argentinos" ("Fallos", 315:2652), se sostuvo que el monto consignado en la transacción no era oponible al perito que no fue parte en ella "...cuando se ha dictado previamente una sentencia de condena por una suma sensiblemente superior...". En caso análogo y dejando expresa constancia de que la solución se veía influida por las particularidades del caso, la Corte Suprema adoptó idéntica doctrina ("Federación de Asociaciones de Trabajadores de la Sanidad Argentina c/ Asociación Israelita de Socorros Mutuos -Ezrah-, Hospital Israelita", del 20-8-96, F-492-XXIX).-
Por último, es de admitir las dudas que suscita la cuestión propuesta, que incluso llevó a adoptar criterios diferentes por un mismo tribunal (ver C.S., Fallos 315:2575 y 315:2594). Y tanto la Sala E -que integramos-, como otras de esta Cámara, allanándose a las convincentes razones expuestas por el Máximo Tribunal en los autos "De Sousa c/ Empresa Obras Sanitarias de la Nación", varió su criterio adoptando el que ahora sustenta la mayoría (ver causa fallada por la primera nro. 159.008, del 23-11-94).-. Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud.-
Fundamentos de la Dra. Highton de Nolasco:
El principio dispositivo sobre cuya base se estructura el proceso en el marco del derecho privado, otorga amplias potestades a las partes, a quienes permite, salvo contadas excepciones, poner inclusive fin al propio litigio a través de actos procesales que, por su contenido y naturaleza, se inscriben en forma neta dentro de la dinámica de las instituciones contractuales, regidas por el Código Civil y a cuyas reglas cabe remitirse a la hora de establecer sus efectos, punto sobre el que coincide pacíficamente la doctrina especializada (conf. Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, tomo II, página 640 y subsiguientes; Fassi, Santiago C. y Yáñez, César D., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1989, Tomo 2, página 610 y subsiguientes; Fenochietto, Carlos Eduardo y Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 1993, tomo 2, página 17 y subsiguientes; Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1993, Tomo 7, página 52 y subsiguientes).-
Por lo tanto, el acuerdo transaccional labrado sin participación del o de los profesionales que asistieron a las partes, convierte a éstos en terceros, de conformidad con las directivas genéricas contenidas en los artículos 1195 y 1199 del Código Civil, sobre las que se apoya el art. 851 del mismo cuerpo legal, al referirse específicamente a las transacciones. Es que, si bien es asimilable a la sentencia por sus efectos, el valor allí establecido para el pleito sólo tiene vigencia a los fines regulatorios con respecto a los profesionales que han intervenido en ese acto (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, tomo II, página 835), pero ello no puede comprender a los letrados que asesoraron a las partes en otras etapas del proceso y que no tuvieron participación en el acto que le puso fin. De lo contrario, dichos terceros podrían verse afectados en sus derechos por el convenio realizado (conf. C.S.J.N., in re "Asociación Trabajadores del Estado c/ Provincia de San Juan", del 28/3/2000, Fallos, tomo 323, página 677), conclusiones que resultan aplicables a todos los profesionales que intervinieron en un pleito.-
Se trata del lógico corolario de la relatividad consagrada en el art. 503 del Código Civil para los actos jurídicos en general, directriz dentro de la cual se ubica con claridad la transacción, y que determina que este tipo negocial no puede perjudicar a terceros, toda vez que al igual que en los demás actos jurídicos, los efectos de los contratos se producen exclusivamente entre las partes (conf. López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los Contratos, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1971, páginas 279/280), sin que puedan proyectarse con efectos negativos sobre los terceros ajenos a la relación jurídica de que se trate.-
Se ha dicho que tercero es, en general, todo sujeto (necesariamente indeterminado), extraño a la relación jurídica dada (tertius: el nombre se deriva de que, en las ejemplificaciones escolásticas, las partes, o sea el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación, se denominaban, respectivamente, primus y secundus). En verdad, es imposible dar una noción unitaria, que no sea simplemente negativa, de terceros: la misma varía en cada caso, pero una nota tienen en común las figuras de tercero; y es una nota negativa respecto de otra figura, en antítesis con ella, a saber, a la parte, o a aquel que no haya hecho público el propio acto, o a aquel que sea causahabiente del titular de un derecho. Esto nos lleva a decir que los efectos de la relación jurídica no afectan directamente al tercero, ni en el sentido del beneficio, ni en el sentido del daño (res inter alios acta, tertio neque prodest, neque nocet). No pueden formularse reglas generales sobre este punto, sino la de la relatividad de la relación jurídica, en el sentido de que la misma puede afectar, además de a las partes (aspecto absoluto de la relación), a veces también a los terceros (aspecto relativo de la relación) (conf. Messineo, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1954, tomo II, página 7, N 5).- Salvo ciertos casos legalmente previstos, los terceros no están vinculados por las prestaciones proyectadas.-
Es que el derecho absoluto es oponible erga omnes, es decir frente al sujeto pasivo universal; y si lo es el derecho creditorio, lo será en el sentido absoluto de propiedad, ya que integra los derechos patrimoniales, junto a los derechos reales (Freitas, Augusto Teixeira de, Introducción a la Consolidación de las leyes civiles del Brasil, traducida de la tercera edición por Enrique Martínez Paz, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1927). Mas, en principio, a todo derecho personal corresponde una obligación personal (art 497 Código Civil), por lo cual, en cuanto al derecho creditorio como tal, rige el criterio res inter alios acta.-
La inoponibilidad consiste en una facultad específica concedida por la ley a una persona, por el hecho de ser ajena a una actuación perfectamente válida, para que, sin necesidad de impugnarla, pueda actuar en defensa de sus intereses como si tales actos no se hubieran producido (Ragel Sánchez, Luis Felipe, Estudio legislativo y jurisprudencial de derecho civil: obligaciones y contratos, Dykinson, Madrid, 2000, p. 309). De ahí que sea absolutamente innecesario para el profesional, iniciar una acción de simulación, fraude, etc., a los fines de desconocer Ba su respecto y a los fines arancelarios- el contenido del acuerdo.-
En tales términos, lo cierto es que esta categoría de terceros, integrada por los profesionales que no tuvieron participación en el acuerdo conciliatorio o transaccional que hoy nos ocupa (cualquiera hubiere sido su rol en el proceso), no puede verse afectada por dicho acto jurídico.-
Así lo ha entendido nuestro máximo tribunal, al sostener que de adoptarse otro temperamento, se configuraría un menoscabo del derecho a la justa retribución consagrado en el art. 14 de la Carta Fundamental (conf. C.S.J.N., in re, García, Carlos José y otro c/ Obras Sanitarias de la Nación, del 9/10/90).-
Por ende, es claro que el referido valor asimilable a la sentencia que, a los fines de su ejecutoria y al establecimiento de la cosa juzgada, se atribuye a estos modos anormales de terminación del proceso, no permite alterar su emitente naturaleza negocial, por la cual el acuerdo así instrumentado establece una relación jurídica entre quienes participaron en él y exclusivamente entre ellos se extinguirá o modificará la relación jurídica preexistente. No pueden las partes que integraron dicha declaración de voluntad común perjudicar a los terceros con los efectos directos de sus estipulaciones, ya que tal proceder se encuentra expresamente vedado por la normativa que regula la materia.-
Tales conclusiones no permiten afirmar, sin embargo, que el monto de la demanda determine sine qua non la base regulatoria en el pleito, toda vez que las normas arancelarias otorgan al juzgador un amplio margen de discrecionalidad al respecto, no compartiendo la suscripta la interpretación de la mayoría sobre el alcance del art. 505 del Código Civil ni la opinión según la cual la respuesta afirmativa al postulado del presente constituya el modo de desalentar peticiones excesivas o por montos desproporcionados.-
En orden a los fundamentos expuestos, se impone una respuesta negativa al interrogante de esta convocatoria.- . Elena I. Highton de Nolasco.-
Fundamentos del Dr. Carlos Alfredo Bellucci:
"Juzga bien quien distingue"... Celso.-
Verdaderamente el fundamento dado por la mayoría aparece y es una "socaliña" al principio de la relatividad de los entramados voluntarios y jurídicos (arts. 1199, 1161, 1162, 851 y cc. de la ley fondal), que no sólo la desconoce, sino que hace tabla rasa con los derechos arancelarios de quienes, ajenos a ese modo extintivo de vínculos jurígenos, verán como se les esfuman de sus manos, entre otros, el innegable justiprecio de su labor, sin socaire por el contubernio de quienes habrán de beneficiarse con aquella, a un coste manejable a discreción por quien tendrá, en la más de las veces que solventarla.-
Por cierto, tal modo de razonar de quienes formaron mayoría, en lógica, implicó una falacia no formal, denominada "ignoratio elenchi" ("conclusión inatinente") toda vez que se utilizó un razonamiento dirigido a establecer una conclusión particular, como demostración de una conclusión diferente (conf. Coppi, en Lógica, pág. 97).-
Hace años me atreví a escribir algunas reflexiones en torno del carácter extintivo de la transacción, y su diferenciación con institutos tales como la "cosa juzgada", la "homologación" y "la sentencia judicial", y las traigo a la palestra, no por efímera vanidad, sino porque con apoyo en doctrinarios y pronunciamientos jurisdiccionales de fuste, concluía que no hay divorcio entre el código sustantivo y el adjetivo, en esta materia (v.g. publicación en Revista para el Foro Bonaerense SENSUS, boletín n 8 e índice, tomo XXII, año 1978, págs. 385/390, especialmente pág. 387 y sus citas "ad peddem lettera").-
Por tanto, ni con la "honestidad del acuerdo" que tan punzante como lúcidamente refiere el proficuo voto de mi querido colega Dr. Greco, ni recurriendo a la calificación de "fraudulenta" es como se protege la justa retribución de quienes sudaron la gota gorda para quizá, una vez apartados de la litis, se lograra ponerle fin por un medio o modo anormal.-
Es a mi modo de ver, una doctrina plenaria que lejos de sujetarnos y "abrochar" a los colegas de grado, al mismo tiempo que reflota el derecho del revés, deja suficiente hendija para seguir intentando justipreciar de un modo objetivo y propio, la retribución de profesionales del derecho y peritos en las distintas ramas, que por ajenos no pueden ni deben quedar "al garete", y sujetos a la "omnímoda" voluntad negocial de sus beneficiarios y deudores de la generalmente ímproba tarea desplegada, que no es descabellado apuntar, no siempre reflejan las fojas signadas que se anejaron al expediente.-
Y para que quede claro, recuerdo un coherente y ajustado fallo del cimero Tribunal Mendocino del 21 de agosto de 1963, registrado en J.A., al tomo 1965-II-7-5-76 que condensó acertadamente aquella Arelatividad@ que quedó de lado en el voto mayoritario, cuando sintéticamente sentenció que "...los valores establecidos en la transacción, sólo pueden ser opuestos a los profesionales que intervinieron en el juicio, y solicitan regulación de sus honorarios, cuando éstos han intervenido en la celebración de aquella...".-
"Mutatis mutandi", no cuando resultaron ausentes al acto jurídico bilateral que puso fin al litigio (v.g. art. 1199 Cód. cit.).-
Vaya!!!: siete años de ejercicio profesional dan vasto horizonte para anclar fuerte en ese afirmado.-
Así, sin demérito de la loable intención que insufla al voto mayoritario, pero persuadido que el minoritario vencido no ha sido convencido, adhiero con placer al enjudioso dictado por mi colega de Sala, y en lo pertinente, al dictamen del egregio plumista ante esta alzada.-
En su consecuencia, a fin de no perturbar la hermenéutica de fondo, que se compadece con la arancelaria de rigor, doy yo también mi voto negativo a la "quaestio" que "copetea" este acuerdo plenario.-
Tal mi parecer.-Carlos Alfredo Bellucci.-
Fundamentos del Dr. Greco:
Me parece de una gravedad inusitada que la mayoría de la Cámara Civil, con la misma tranquilidad con la que se toma un carajillo, eche por la borda el principio de la relatividad de los negocios jurídicos. Esto traerá como consecuencia que quienes se limitan a leer el copete sin molestarse en analizar los fundamentos -actitud superficial pero, lamentablemente, harto generalizada- regulen los honorarios de todos los intervinientes con una mecánica aplicación de las escalas arancelarias sobre la base de una transacción, sin tener en cuenta quiénes la celebraron y quiénes no participaron en ese modo anormal de terminación del proceso. No se necesita ser un augur para predecir que, de aquí en más, proliferarán los casos en que con una demanda de $ 1.00.000 (por decir una cifra) aparezca un inocente escrito en el que se diga que arreglaron por $ 1.000 y, con el aparente apoyo de esta doctrina plenaria, se fumen en pipa a los profesionales y peritos ajenos al acuerdo.-
Se dijo, con reiteración, que el voto de la mayoría se refiere a una transacción "honesta" (otros dijeron "eficaz"). Me alarmó pensar que, con esta premisa, quienes no la considerasen lo uno ni lo otro deberían, en cada caso concreto, impugnar la transacción y cargar con la prueba del fraude, lo que conduciría a la promoción de nuevos litigios para obtener sentencias declarativas de la inoponibilidad. La duda se disipó en el mismo debate, en el que la propia mayoría sostuvo que no era necesario otro pleito y el juez de la causa quedaba habilitado para apreciar si era o no "honesta" o "eficaz" (paso por alto alguna confusión conceptual que hizo decir a alguien que la transacción fraudulenta era "nula"). Y aquí llegamos al meollo del asunto: el juez debe, en cada caso, ponderar las circunstancias y hacer uso de sus atribuciones -que más que eso, son deberes- para efectuar regulaciones justas. Una de esas circunstancias pude ser el monto de la transacción, pero nunca este valor desligado de las constancias del expediente como si se tratara del único elemento a tener en cuenta.-
No debe extrañar que, para fundar normativamente esas facultades, se recurra a las enseñanzas de Gény, ya que para la casi generalidad de los civilistas argentinos este autor representa aun en el presente siglo XXI algo así como la última palabra en materia hermenéutica, como si en el siglo XX nada se hubiera avanzado en ese aspecto (se pasan por alto las ontologías racionales de Husserl, las investigaciones de Kelsen, del Vecchio, Schreier, Castán Tobeñas, Hart., Pound, Recaséns Siches, Perreau, Viehweg, Cardozo, y los valiosos aportes que en nuestro medio efectuaron Cossio, Carrió, Cueto Rúa y tantos otros).-
Esto me permite sostener que, superada la superficialidad de tratamiento, este plenario no va a servir para nada. Afirmar que la transacción es inoponible a quienes no participaron en ella no implica, como podría concluirse con igual superficialidad, que deba partirse de la suma reclamada en la demanda; máxime ante la realidad de pretensiones notoriamente infladas al cobijo de la manga ancha con que suele concederse el beneficio de litigar sin gastos (criterio que no es el de esta sala). También aquí es descartable el desacreditado argumento "a contrario" con el que se regodean los exégetas. Y si declarar que la transacción es oponible no descarta el ejercicio de las facultades para arribar a regulaciones justas, forzoso es concluir que son las circunstancias particulares de cada caso las que juegan papel relevante. Acoto que en el debate se propuso aclarar que la oponibilidad postulada por la mayoría se adoptaba "en principio", mención que se desechó con el argumento de que toda doctrina plenaria rige "en principio", lo que hace innecesario establecerlo en forma expresa.-
Por lo expuesto y con el alcance expresado, prefiero mantener incólume el principio de la relatividad de los negocios y voto por la negativa.-. Roberto E. Greco.-
Ampliación de fundamentos del Dr. Montes de Oca:
Tras la respuesta negativa al interrogante de esta convocatoria, por los fundamentos expresados por la minoría, conviene señalar que tal pareciera que el mensaje que expresan quienes propugnan la oponibilidad de los convenios, refiere que los profesionales letrados y peritos trabajen en forma mediocre, porque si lo hacen con aspiración de excelencia, y mediante ello convencen anticipadamente acerca de la verdad jurídica objetiva que debiera ser expresada en la sentencia definitiva, corren el riesgo de que se cercenen o limiten sus legítimas expectativas a través de la celebración por las partes de un convenio que les resulte perjudicial y que, en definitiva, se considera que les es oponible, aunque no hayan participado en él. Desde luego que no puede ser ésta la finalidad de ninguna norma, pues surge contradictoria con las aspiraciones de una mejor administración de justicia y de seguridad jurídica, que es actualmente una de las más fuertes en un moderno Estado de Derecho.-
En tales condiciones es claro que la aplicación de una norma es un problema que debe resolverse mediante la ponderación y comprensión de los resultados que produce en determinadas situaciones reales. Como señalara Luis Recaséns Siches (Nueva filosofía de la interpretación del derecho, ed. Fondo de Cultura Económica, México, págs. 257/258), si esos resultados prácticos concuerdan con las valoraciones que inspiran el orden jurídico positivo y sobre las cuales éste se encuentra fundado, entonces la norma es sin duda aplicable. Si, por el contrario, dicha norma produce en su aplicación resultados que vienen a contradecir las valoraciones sobre las que se ha modelado ese orden jurídico, no resulta aplicable a una determinada situación concreta.-
En este orden de ideas, es posible apreciar con frecuencia que ante una pretensión indemnizatoria razonable, de acuerdo con la magnitud del daño invocado, vg. de $100.000, sobreviene durante el trámite, por lo general avanzado del proceso, una transacción, por ejemplo, de $8.000. Claro está que en estos casos límites -siempre es imposible fijar fronteras con precisión- parece excesivo requerir que los terceros ya mencionados promuevan una acción de anulabilidad del convenio, aunque en la oportunidad del acuerdo previsto por el art. 297 del Código Procesal, pareció quedar a salvo la posibilidad de prescindir de la transacción en los casos que conduzca a una írrita regulación de honorarios, sin duda porque se acepta que se produce un daño que resulta sin más de los hechos mismos objetivamente considerados (in re ipsa loquitur).-
Sin mucho esfuerzo puede advertirse que una situación de este tipo por los derechos que frustra -de aceptarse el criterio de la mayoría- contiene el error de considerar como inconmovible lo que en justicia debe ser apreciado como mero instrumento para alcanzar la solución correcta del caso singular. Repárese asimismo que ante cualquier conflicto, de solución fácil o difícil, hay que proceder razonablemente, con percepción de la realidad y el sentido de los hechos, de las valoraciones en que se inspira el orden jurídico, e incluso de las valoraciones complementarias que produzca el juez en armonía con dicho sistema. En el ineludible camino de conjugar razonablemente todos esos términos o valoraciones en juego se podrá llegar a la solución satisfactoria, es decir, aquella que el orden jurídico considera como sentido de justicia. Para un mejor resguardo de las legítimas expectativas profesionales no cabe duda que la interpretación debe realizarse de conformidad con el criterio que mejor preserve los derechos y garantías constitucionales, como los que están implicados en las retribuciones de los profesionales, y por lo tanto me expido de acuerdo con la minoría.-. Leopoldo Montes de Oca.-
Buenos Aires, 2 de Octubre de 2001.-
Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE:
"La transacción o conciliación que pone fin al pleito es oponible a los fines arancelarios a los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo".-
Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero.- El Dr. Hernán Daray no interviene por hallarse excusado y las vocalías 4, 7 y 37 se encuentran vacantes. Fdo. Juan Carlos G. Dupuis (con ampliación de fundamentos), Fernando Posse Saguier (en disidencia), Leopoldo Montes de Oca (en disidencia y con ampliación de fundamentos), Ana María Luaces, Hugo Molteni, Jorge Escuti Pizarro, Gerónimo Sansó, Félix R. de Igarzábal, Jorge H. Alterini (por sus fundamentos), José Luis Galmarini (por sus fundamentos), Alberto J. Bueres, Eduardo M. Martínez Álvarez, Osvaldo D. Mirás (con ampliación de fundamentos), Mario P. Calatayud (con ampliación de fundamentos), Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia y por sus fundamentos), Ricardo Burnichón (en disidencia), Carlos A. Bellucci (en disidencia y con ampliación de fundamentos), Roberto E. Greco (en disidencia y por sus fundamentos), Marcelo J. Achával (en disidencia), Claudio M. Kiper, Julio Ojea Quintana, Delfina M. Borda, Eduardo L. Fermé, Ana María Brilla de Serrat, Mario Molmenti (en disidencia), Carlos R. Degiorgis, Gladys Stella Álvarez, Carlos R. Sanz., por ante mí, que doy fe. Adriana M. Luján de Pildain - Secretaria de Jurisprudencia--

Muñoz, Cristian c/ AFA.

2008-05-24T01:05:00.001-07:00

Muñoz, Cristian c/ AFA.

Sumarios:
La aludida inhibición que padece la titular de los derechos federativos del jugador no resulta óbice, en principio, como para acoger la pretensión del accionante. Es que no puede soslayarse que, estando a las constancias de autos, aquella interdicción se habría adoptado, al parecer, por deudas que mantendría el club y ajenas, por consiguiente, al demandante, quien se ve privado de ejercer su profesión por motivos que no le competen e incumplimientos de un tercero por el cual, parece obvio, no debería responder. Por lo demás, tampoco se trata de violentar o alterar una decisión de otro magistrado de la Nación o de disminuir el patrimonio del deudor en detrimento de su acreedor sino simplemente de posibilitar al peticionante que pueda desenvolver su actividad profesional autorizándoselo a que sea inscripto en forma definitiva para el Clúb Atlético Talleres, con la premura del caso, habida cuenta de que, como bien destacó el Señor Fiscal General, se trata de una profesión en la que resulta singularmente peyorativa la inactividad y que cuenta con una vida práctica disímil a la de otras profesiones en la que los trabajadores no ven comprometido su rendimiento físico.
Buenos Aires, 14 de Noviembre del 2001.-
El Dr. JULIO CESAR SIMON dijo:
Llegan estos autos a la Alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de primera instancia formula la parte actora a fs. 107/112, mereciendo réplica de la contraria a fs.119/121.
La accionante interpuso acción de amparo tendiente a que se condene a la Asociación del Fútbol Argentino a que cesen las restricciones que actualmente pesan sobre él para ejercer su calidad de futbolista profesional y se lo registre y/o inscriba para la práctica de dicha actividad rentada en el Club Talleres con quien celebró el pertinente contrato.
La requisitoria fue desestimada por el señor juez “a quo”, aduciendo, por un lado, que las medidas que impiden la actividad del demandante fueron dictadas por magistrados del fuero comercial, y que no le correspondería revisar las decisiones adoptadas por otros magistrados en ejercicio de atribuciones que les son propias. A ello añadió que no se vislumbraría que la situación fáctica y jurídica configurada resulte contraria a ninguna garantía constitucional en razón de que el actor tiene contrato vigente con el Club Boca Juniors y que llegado el caso, existen otras instituciones deportivas libres de inhibiciones judiciales a las que eventualmente podría ser transferido.
Interpuesto recurso de apelación (107/112), se solicitó la opinión del señor Fiscal General quien se expide en los términos que fluyen de fs. 125/127.
Estimo, coincidiendo con el parecer del representante del Ministerio Público en la Alzada, que el recurso deducido debe ser admitido.
En efecto, tal como lo indica el señor Representante del Ministerio Público en la Alzada, se encuentra en juego, nada menos, que el derecho constitucional a trabajar y ejercer una actividad lícita (arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional) que, en principio, se encontraría afectado por causales ajenas al accionante. Esta circunstancia, aunada a la amplitud de la fórmula contenida en el art. 43 de nuestra Carta Magna, permite soslayar -por lo menos para tramitar el proceso- los obstáculos expuestos en la instancia de grado, referidos a la hipotética existencia de otros remedios o recursos y el hecho de que se trataría de una interdicción derivada de una orden judicial.
En lo que respecta a la cuestión de fondo, se coincide igualmente con el criterio sustentado por el demandante.
De la constancias de autos se desprende que el Club Talleres y el accionante suscribieron un contrato de trabajo, pero que no obstante , se le comunica al actor que no puede desempeñarse en el nuevo club a raíz de una inhibición que pesa sobre esa institución.
A criterio de este cuerpo, la aludida inhibición que padece la titular (por cesión del Clúb Boca Juniors) de los derechos federativos del jugador no resulta óbice, en principio, como para acoger la pretensión del accionante. Es que no puede soslayarse que, a estar a las constancias de autos, aquella interdicción se habría adoptado, al parecer, por deudas que mantendría el club y ajenas, por consiguiente, al demandante, quien se ve privado de ejercer su profesión por motivos que no le competen e incumplimientos de un tercero por el cual, parece obvio, no debería responder.
Por lo demás, tampoco se trata de violentar o alterar una decisión de otro magistrado de la Nación o de disminuir el patrimonio del deudor en detrimento de su acreedor sino simplemente de posibilitar al peticionante que pueda desenvolver su actividad profesional (lo cual, como ya se indicara en el capítulo anterior, cuenta con protección constitucional) autorizándoselo a que sea inscripto en forma definitiva para el Clúb Atlético Talleres, con la premura del caso, habida cuenta de que, como bien destacó el Señor Fiscal General, se trata de una profesión en la que resulta singularmente peyorativa la inactividad y que cuenta con una vida práctica disímil a la de otras profesiones en la que los trabajadores no ven comprometido su rendimiento físico.
Por otro lado, el hecho de que el club contratante no haya cumplido con
/ obligaciones respecto de terceros no puede serle opuesto al trabajador para impedirle que pueda ejercer un derecho fundamental como es el derecho a trabajar teniendo en cuenta, como bien señala el Fiscal General que de esa actividad el actor obtiene sumas alimentarias, pero fundamentalmente porque el contrato de trabajo, cuya ejecución se impide al actor, tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí (art. 4° LCT) que se vería frustrada aun en el supuesto de que continuara percibiendo salarios del club cedente, y de una manera más acentuada en el caso concreto, teniendo en cuenta, como ya se señaló, el tipo de profesión de que se trata.
Este mismo perjuicio se configuraría aun en el hipotético supuesto de que el accionante pudiera ser transferido a otra institución toda vez que se le estaría privando al jugador de las posibilidades concretas que le brinda la institución escogida, cercenándosele ilegítimamente, además, la libertad de contratar con el club que más satisface sus ii de progreso en esta particular actividad.
En suma, los aspectos reseñados precedentemente permiten tener por acreditados los extremos indispensables como para viabilizar la acción impetrada por lo que propiciaré ordenar a la Asociación del Fútbol Argentino para que dentro de las veinticuatro horas proceda a habilitar al accionante a participar en los torneos de fútbol profesional organizados por ella en representación del Club Atlético Talleres.
Por todo ello y lo dictaminado por el señor Fiscal General, sugiero: 1) Revocar el decisorio de fs. 103/106 y ordenar a la Asociación del Fútbol Argentino para que dentro de las veinticuatro horas proceda a habilitar al accionante a participar en los torneos de fútbol profesional organizados por ella en representación del Club Atlético Talleres; 2) Imponer las costas en el orden causado, atento la naturaleza de las cuestiones debatidas (art. 68 CPCCN); 3) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijar los emolumentos de la representación y patrocinio de las partes actora y demandada, por su actuación en la instancia anterior, en las sumas de $ 1500.-
(PESOS MIL QUINIENTOS) y $ 1200.- (PESOS MIL DOSCIENTOS), respectivamente y los de la alzada en el 25%, a cada uno, de lo que les corresponda por su labor en primera instancia.
El Dr. HECTOR J. SCOTTI dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.
El Dr. GREGORIO CORACH no vota (art. 125 L.O.).
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el decisorio de fs. 103/106 y ordenar a la Asociación del Fútbol Argentino para que dentro de las veinticuatro horas proceda a habilitar al accionante a participar en los torneos de fútbol profesional organizados por ella en representación del Club Atlético Talleres; 2) Imponer las costas en el orden causado, atento la naturaleza de las cuestiones debatidas (art. 68 CPCCN); 3) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios y fijar los emolumentos de la representación y patrocinio de las partes actora y demandada, por su actuación en la instancia anterior, en las sumas de $ 1500.- (PESOS MIL QUINIENTOS) y $ 1200.- (PESOS MIL DOSCIENTOS), respectivamente y los de la alzada en el 25%, a cada uno, de lo que les corresponda por su labor en primera instancia; 4) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Muñoz, Juan Manuel s/ Acción de Amparo

2008-05-24T01:04:00.000-07:00

Muñoz, Juan Manuel s/ Acción de Amparo

En la ciudad de Viedma, Capital de la Provincia de Río Negro, a los 24 días del mes de junio de mil novecientos noventa y nueve, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces titulares del Superior Tribunal de Justicia doctores Luis A. LUTZ, Alberto I. BALLADINI y E. Nelson ECHARREN, a fin de pronunciar sentencia en los autos caratulados: "MUÑOZ, Juan Manuel s/Acción de Amparo s/Apelación" (Expte. N* 13761/99-STJ-), elevados por el Juzgado de Instrucción N* 4 de esta ciudad, en razón del recurso de apelación deducido por Hidroeléctrica Pichi Picún Leufú S.A. a fs. 83/84 y vta., yCONSIDERANDO:
Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia, en virtud del recurso de apelación deducido por el apoderado de la Hidroeléctrica Pichi Picún Leufú S.A. a fs. 83/84 y vta., que fuera concedido a fs. 88 -de conformidad a las prescripciones de la Ley N* 2921-, y contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Instrucción N* 4 de la Ia. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 80/82, que rechazó el amparo interpuesto a fs. 1/3, que fuera promovido con el objeto de impedir el llenado del embalse de la represa Pichi Picún Leufú, medida que según los dichos de la actora agravaría la crisis hídrica que afecta a los valles irrigados, además de poner en serio riesgo el patrimonio cultural de la Provincia.
Que el a-quo decidió rechazar la acción entablada por considerar que trátase no ya del llenado del embalse, sino del pre-llenado, medida que fuera oportunamente conformada por la concedente, Secretaría de Energía de la Nación, y puesta en conocimiento de la Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas, institución de la que la Provincia es parte y que a través del Departamento Provincial de Aguas se expidió favorablemente a la medida.
Que el a-quo condideró que en autos no se evidencia una conculcación de derechos individuales, patrimoniales, culturales ni ambientales.
Que sin perjuicio de ello, y a fin de evitar desajustes jurisdiccionales sobre la cuestión y desinformación de las autoridades provinciales ante el carácter difuso de la cuestión, el juez ordenó librar oficio para que en el término de 72 horas la Secretaría de Energía de la Nación y la empresa hidroeléctrica pongan a disposición de las autoridades provinciales un detallado informe sobre el estado de la obra, pasos cumplidos y que restan ejecutar en esta etapa.
En su memorial, la apelante se agravia de este punto de la sentencia. A su entender, éste impone una obligación de hacer que implica un apartamiento del objeto de la acción impetrada, e importa dar intervención administrativa a otras autoridades diferentes de aquéllas a las que legalmente se les ha asignado competencia para intervenir en todas las cuestiones vinculadas al emprendimiento que se lleva a cabo en la represa.
Enfatiza respecto a la innecesariedad de tal medida, en tanto a través de la Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas de los ríos Limay, Negro y Neuquén -entidad integrada por la Provincia, en la que participa en su gobierno y actuación- la Provincia conoce y actúa en forma directa en todo cuanto le pueda interesar en relación a esta obra.
Que pasando a tratar la cuestión planteada por la quejosa, debe señalarse en primer lugar que la Provincia de Río Negro participa en la Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas (in-tegrado por la Nación y las Provincias de Neuquén, Río Negro y Buenos Aires), institución que tiene por objeto entender en todo lo relativo a la administración, control, uso, aprovechamiento y preservación de las cuencas de los ríos Limay, Neuquén y Negro (cf. art. 2, Ley N* 2088 -Tratado de Creación de la A.I.C.-), incluída su utilización para la generación de energía eléctrica.
Que además, tiene a su cargo centralizar la información existente y futura en relación al recurso referida a datos meteorológicos, hidrológicos, hidrográficos, hidrométricos, hidrogeológicos; y atesorar y proporcionar la información que sea requerida por los organismos provinciales, interprovinciales o nacionales (cf. art. 5, incs. k y l de la ley citada).
Que atento el rol asignado por la ley en este punto, obvio resulta que la Provincia, en tanto parte de la Autoridad Interjurisdiccional de Cuencas, cuenta con la información pertinente y vasta para prevenir y adoptar sus decisiones, resultando por ello innecesario, en el caso particular planteado en autos, la orden judicial para instar su divulgación. Máxime ello, cuando la Autoridad en cuestión, desde el punto de vista ténico, autorizó formalmente el prellenado del embalse (cf. Nota N* 147-SG del Depto. Prov. de Aguas a fs. 61 in fine), atento llegar a la conclusión de que la metodología prevista para dicha operación contempla los aspectos hidráulicos y ambientales adecuados.Que por otra parte, la orden impuesta judicialmente excede el marco de la petición originaria planteada por el accionante en su demanda, que consistía, básicamente, en impedir el llenado del embalse.Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIARESUELVE:
Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Hidroeléctrica Pichi Picún Leufú S.A. a fs. 83/84 y vta. de las presentes actuaciones, y en su consecuencia revocar el punto II de la sentencia que obra a fs. 80/82. Costas por su orden atento la naturaleza de la cuestión planteada (art. 71 del CPCyC.).Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.LUIS A.LUTZ JUEZ - ALBERTO ITALO BALLADINI JUEZ - E.NELSON ECHARREN JUEZ

Municipalidad de Viedma c. Camuzzi Gas del Sur S.A.

2008-05-24T01:03:00.000-07:00

Municipalidad de Viedma c. Camuzzi Gas del Sur S.A.

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIóN. - I. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro desestimó la queja incoada por Camuzzi Gas del Sur, S.A. a raíz de la denegatoria del recurso de casación local dirigido contra el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Viedma que, al confirmar el de primera instancia, rechazó las excepciones de incompetencia y de inhabilidad de título que aquella empresa opuso a la ejecución que le inició la Municipalidad de dicha ciudad para obtener el cobro de una deuda en concepto de Derecho de Ocupación del Espacio Público Subterráneo.

Para así decidir, tuvo en cuenta el a quo, en lo sustancial, que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no revisten el carácter de definitivas, aunque se invoque la existencia de arbitrariedad o violación de garantías constitucionales, mientras el interesado cuente con una vía procesal expedita para la tutela de su derecho, donde se deberá examinar, por otra parte, el planteo de inconstitucionalidad del gravamen.

Estimó que la accionada tampoco rebatió los argumentos de la Cámara referidos a la falta de crítica del fallo que rechazó la excepción de inhabilidad de título, toda vez que ni siquiera aludió a la ausencia de alguno de los presupuestos básicos de la acción ejecutiva, en el caso, la existencia de deuda exigible, cuando esta circunstancia sólo puede tenerse por acreditada si aparece en forma palmaria y manifiesta.

Además, la cita efectuada por dicha parte del art. 61 del anexo I del decreto 2451/92 del PEN, desvirtuaría la alegada falta de facultades tributarias del municipio y la gravedad institucional invocada, en cuanto establece que si por sentencia judicial firme se admitiera la validez de normas provinciales o municipales que impongan a la licenciataria un cargo por dicha ocupación o uso, la licenciataria podrá trasladarlo en su exacta incidencia, a las tarifas de los usuarios residentes en la jurisdicción que impuso dicho cargo..., de lo que se infiere que tanto el Poder Ejecutivo Nacional, como la licenciataria al aceptar la licencia, preveían la posibilidad del ejercicio de la potestad cuestionada (ver fs. 34/37).

II. Disconforme, la ejecutada interpuso el escrito de recurso extraordinario cuya copia obra a fs. 38/44 y, ante su rechazo por los jueces de la causa, la presente queja.

Al interponer la apelación extraordinaria, la ejecutada sostuvo que la sentencia impugnada por su intermedio es definitiva, porque denegó el fuero federal y porque es manifiesta la inexistencia de deuda exigible con apoyo en la Ordenanza Tarifaria 3142 de la Municipalidad de Viedma.

En este último aspecto, dijo que, de acuerdo con el art. 6.1 del anexo I del decreto 2456/92, como licenciataria de la prestación del servicio público de distribución de gas natural tiene derecho a la ocupación y uso gratuito de todas las dependencias del dominio público, incluso el subsuelo y el espacio aéreo, mientras esté a su cargo dicho servicio, por lo cual la pretensión de la actora se halla en pugna con las normas de ley federal 24.076 [EDLA, 1992-171] que regulan la materia, con los principios contenidos en los arts. 75, incs. 18, 30 y 32 de la Constitución Nacional y con el propósito de su Preámbulo de promover el bienestar general.

Por lo demás, sostuvo que, en los supuestos de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las Provincias, y de existir conflicto en el ejercicio de ellas, los intereses de la primera deben prevalecer, con sustento en el principio de supremacía de la autoridad federal estatuido por el art. 31 de la Carta Magna.

III. Tiene declarado la Corte que, si bien en las ejecuciones fiscales ha admitido las defensas sustentadas en la inexistencia de la deuda, lo hizo con sujeción a que ellas resulten manifiestas y no requieran el examen de cuestiones cuya acreditación exceda el ámbito de este tipo de procesos (Fallos: 312:178).

Empero, consideró que no se configura tal excepción cuando los planteos de la ejecutada deben ventilarse forzosamente en un marco de mayor amplitud de debate y prueba.

Así, por ejemplo, dejó sin efecto dos pronunciamientos que habían rechazado sendas ejecuciones fiscales mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley 23.549 [EDLA, 1988-24], que instituyó el ahorro obligatorio (conf. Fallos: 315:2954 y sentencia del 28 de septiembre de 1993, in re F.205.XXIV. Fisco Nacional Dirección General Impositiva c. Droguería Buenos Aires, S.A.).

Desde mi punto de vista, esto último es lo que acontece en el sub lite, toda vez que la inexistencia de la deuda en que la accionada funda la pretendida inhabilidad de título no resulta manifiesta sino que, por el contrario, depende -como quedó expuesto en el relato supra efectuado de un planteo de inconstitucionalidad, cuyo tratamiento resulta vedado por aplicación de la doctrina de la Corte precedentemente citada.

IV. Por último, creo oportuno señalar que la mencionada imposibilidad de examinar el único aspecto del sub lite que podría determinar la jurisdicción federal por razón de la materia, esto es, la tacha constitucional dirigida contra la disposición municipal que presta sustento a la deuda reclamada, torna innecesario pronunciarse acerca del restante agravio, fundado en el rechazo de la excepción de incompetencia de la justicia local para entender en la causa.

V. Opino, en virtud de lo expuesto, que el re medio federal fue bien denegado y, por ende, que la presente queja resulta inadmisible. Agosto 12 de 1997. - Nicolás Eduardo Bece rra.

Buenos Aires, 20 de abril de 1999. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Municipalidad de Vied ma c. Camuzzi Gas del Sur, S.A., para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1º Que la Municipalidad de Viedma promovió juicio de ejecución fiscal contra la empresa Camuzzi Gas del Sur por el cobro del derecho de ocupación del espacio público subterráneo, correspondiente a los años 1993 y 1994, por la suma de $ 246.400, más intereses.

2º Que, al haber desestimado las sucesivas instancias de grado las excepciones de incompetencia e inhabilidad de título opuestas por la ejecutada, ésta interpuso el recurso local de casación que fue denegado por la Cámara por entender que no se dirigía contra una sentencia definitiva. Ello dio origen al planteamiento de una queja ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro que fue rechazada.

3º Que contra lo así resuelto, la demandada dedujo el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, cuya denegación dio origen a la presentación directa en examen.

4º Que si bien como regla las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos planteados ante los tribunales locales no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria, en virtud del carácter fáctico y procesal de las cuestiones que suscitan, cabe hacer excepción a este principio cuando -como ocurre en el caso en examen la decisión frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente, lo cual se traduce en una violación de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 320:399 consid. 3º y su cita y causas: M.958.XXVI Municipalidad de Flo rencio Varela c. Telefónica de Argentina, S.A., fallada el 20 de diciembre de 1994; y, más recientemente, M.297.XXXI Municipali dad de Zapala c. Telefónica de Argentina, S.A. s/ejecución fiscal, del 14 de octubre de 1997).

5º Que tal situación se presenta en el sub examine, pues en la queja presentada ante el superior tribunal de la provincia (fs. 46/49) la apelante fundó expresamente la procedencia del recurso de casación en la jurisprudencia de esta Corte establecida -entre otros precedentes en el publicado en Fallos: 313:170 -reproducida textualmente en ese escrito así como en el propio recurso casatorio a cuya lectura, por lo demás, aquél remite (confr. fs. 47 vta., 48 vta. y 26, respectivamente) según la cual la defensa del derecho federal y constitucional no puede ser rechazada con base en razones de mero orden formal ya que, de otro modo los derechos o privilegios federales que pudieran asistir al recurrente se verían postergados en su reconocimiento, sin base suficiente en las apreciaciones de su contenido y alcance....

6º Que, en tales condiciones, lo expresado por el superior tribunal de la provincia en el auto denegatorio del recurso extraordinario (fs. 79/81 del incidente que corre agregado por cuerda), en el sentido de que los agravios federales de la recurrente debían ser desestimados por no haber sido deducidos en oportunidad de articularse el recurso de queja, traduce un exceso de rigor formal, lesivo del derecho de defensa, pues el apelante había expuesto claramente en su presentación directa la doctrina de esta Corte, con cuyo sustento había reclamado infructuosamente en las instancias anteriores la consideración de sus defensas fundadas en el derecho federal.

7º Que, sentado lo que antecede, cabe recordar que es asimismo jurisprudencia de esta Corte que las decisiones en cuestiones de competencia son equiparables a sentencias definitivas cuando -como sucede en el caso de autos existe denegación del fuero federal (Fallos: 302:258; 303:1702; 308:610; M.958.XXVI. Municipalidad de Florencio Varela c. Telefó nica de Argentina, S.A., sentencia del 20 de diciembre de 1994, y M.1898.XXXII. Muni cipalidad de San Carlos de Bariloche c. Telefónica de Argentina, S.A., sentencia del 16 de diciembre de 1997, entre otras).

8º Que, por otra parte, la recurrente ha fundado en las sucesivas instancias -inclusive en el recurso de casación que le fue denegado su oposición a abonar la gabela exigida por la comuna actora en la exención establecida en el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 2451/92 (art. 6º, punto 1º), mediante el cual se le otorgó -respecto de una zona determinada la licencia para la prestación del servicio público nacional de distribución de gas natural -regulado por la ley federal 24.076-, que previó el uso gratuito para la empresa licenciataria de calles, avenidas, puentes, caminos y demás lugares del dominio público, incluso su subsuelo mientras estuviese a su cargo ese servicio público. Adujo la prevalencia de esa normativa federal (art. 31, Constitución Nacional) sobre la ordenanza municipal que estableció la tasa que se le reclama. Sin que esto implique abrir juicio respecto de si la exención invocada es concretamente aplicable en las circunstancias del sub examine, es evidente que se trata de un planteamiento serio, fundado en el derecho federal, cuya consideración no cabe soslayar en los juicios de apremio de acuerdo con la doctrina de esta Corte antes mencionada (confr. Fallos: 313:170 y causa ya citada M.297.XXXI Municipalidad de Zapala c. Telefónica de Argentina, S.A. s/ejecución fiscal, consid. 5º).

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con los términos que surgen del presente. Reintégrese el depósito de fs. 68. Agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Enrique Santiago Petracchi (por su voto). - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vázquez.

VOTO DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. - Consi de rando: 1º Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, al desestimar la queja por denegación del recurso de casación, dejó firme el fallo que había rechazado las excepciones de incompetencia e inhabilidad de título opuestas por la empresa Camuzzi Gas del Sur, S.A. en la ejecución fiscal que la Municipalidad de Viedma le promoviera con el objeto de cobrar el derecho de ocupación del espacio público subterráneo correspondiente a los años 1993 y 1994.

2º Que contra tal pronunciamiento dicha empresa interpuso el recurso extraordinario federal (fs. 56/62, del expte. de queja tramitado ante la justicia local) cuya denegación (fs. 79/81 del mismo expte.) motivó el recurso de hecho en examen.

3º Que el superior tribunal provincial fundó su decisión en las siguientes razones:

a) Que ...la accionada ha venido oponiendo -a través de las sucesivas instancias locales las excepciones de incompetencia e inhabilidad de título. Si bien este Cuerpo no se adentró en la consideración de la procedencia sustancial de dichas defensas; en la medida que, respecto de la referida incompetencia, la no habilitación de la instancia extraordinaria local importa confirmar la denegatoria del fuero fe deral invocado por la recurrente, cabe tener por satisfecho -en el punto el recaudo de sentencia definitiva... a los fines del remedio federal. Acto seguido agregó: No obstante lo cual, al no haber recaído pronunciamiento del superior tribunal de la causa, respecto de la substancia del planteo de incompetencia obsta ello a la procedencia del remedio en lo atinente a la cuestión federal que se pretende que allí residiría (fs. 79 vta./80, expte. cit.).

b) Que la sentencia que mandó llevar adelante la ejecución fiscal no es definitiva o equiparable a tal. En este sentido, destacó que no resulta de autos en forma manifiesta la inexistencia de deuda alegada con sustento en que el art. 6.1. del decreto 2451/92 otorgaría a la demandada un derecho de uso gratuito del espacio público subterráneo y que, con arreglo a la jurisprudencia que cita, no puede sostenerse que lo resuelto reviste interés institucional o frustra un derecho federal cuando el debate acerca de la constitucionalidad del gravamen queda abierto para ser planteado en un juicio ordinario posterior (fs. 80/80 vta., expte. cit.).

c) Que ...los cuestionamientos que la ejecutada formula contra los tributos pretendidos por el municipio, en torno a los cuales articula diversos casos federales, ...no fueron sometidos a la consideración del superior tribunal de la causa, en tanto no se dedujeron en oportunidad de articularse el recurso de queja, mediante el cual se pretendió obtener la habilitación de la instancia casatoria (fs. 80 vta./81).

4º Que si bien como regla las decisiones que declaran la improcedencia de los recursos planteados ante los tribunales locales no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria, en virtud del carácter fáctico y procesal de las cuestiones que suscitan, cabe hacer excepción a este principio cuando -como ocurre en el caso la decisión frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente, lo cual se traduce en una violación de la garantía del debido proceso consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

5º Que esta situación se configura en el sub examine pues, según resulta de lo transcripto en el consid. 3º, punto a), el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro admite que frente al concreto planteo de incompetencia de la justicia provincial, el rechazo del recurso extraordinario local importó una denegación del fuero federal y, por ende, la existencia de sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48. Sin embargo, considera, sobre este mismo aspecto, que no habría una cuestión federal que deba ser resuelta por esta Corte, pues la última instancia provincial nada ha dicho acerca de la substancia del planteo de incompetencia efectuado por la ejecutada.

El razonamiento del tribunal provincial encierra los siguientes vicios:

a) Por una parte, haber rechazado el recurso de queja local porque el apelante ...no logra desvirtuar ...la declaración de inexistencia de sentencia definitiva realizada por la Cámara ... [lo cual] obsta a la admisibilidad del recurso de casación (fs. 52 vta., expte. cit.) y, de modo autocontradictorio, afirmar con posterioridad que el fallo de la Cámara es una sentencia definitiva en tanto mediante ésta se deniega el fuero federal.

Cabe señalar que la decisión adoptada por la última instancia provincial revela, además, un criterio que no se compadece con la doctrina que surge del precedente Di Mascio, pues si se admite en el auto de fs. 79/81 (expte. cit.) que la denegación del fuero federal convierte a la decisión en definitiva a los fines del recurso extraordinario federal, no se puede -por razones de excesivo rigor formal negarle el aludido carácter al tiempo de la impugnación mediante el recurso extraordinario local en el que se pretendía llevar al conocimiento de la justicia provincial materias aptas para habilitar la instancia extraordinaria federal (fs. 52/53, expte. cit.) -ver Fallos, 311:2478, consids. 9º, segundo párr.; 14 y 15, primer párrafo.

b) Por otra parte, olvida el tribunal a quo que la ausencia de resolución del planteo de incompetencia obedeció, precisamente, a que dicho tribunal adoptó una postura restrictiva en el sentido de que el apelante no había rebatido la declaración de falta de sentencia definitiva, lo cual condujo a rechazar el recurso de queja interpuesto ante la denegación del recurso de casación, sin emitir opinión sobre el fondo de este aspecto de la apelación (fs. 52/53, expte. cit.).

6º Que reiteradas veces el Tribunal ha señalado que las decisiones en cuestiones de competencia son equiparables a sentencias definitivas cuando -como sucede en el caso de autos existe denegación del fuero federal (Fallos, 302:258; 303:1702; 308:610, entre otros).

7º Que los agravios que han sido planteados por la ejecutada consisten, básicamente, en: el carácter de servicio público que la ley 24.076 confiere al transporte y distribución del gas natural; que el tributo local reclamado con sustento en la ordenanza fiscal 3142 se halla en colisión con el decreto 2451/92 del Poder Ejecutivo Nacional mediante el cual se le otorgó a aquélla la licencia para la prestación del servicio público de distribución de gas; que la razón de esa colisión se hallaría en que el decreto mencionado otorga a la ejecutada el uso gratuito de ...todas las calles, avenidas, plazas, puentes, caminos y demás lugares del dominio público, incluso su subsuelo, mientras esté a su cargo el servicio de distribución de gas natural (art. 6.1. del decreto PEN 2451/92) (fs. 32 de los autos principales); que de acuerdo a la citada ley 24.076 la tarifa de gas comprende a ...todos los impuestos nacionales, provinciales y municipales que afecten el servicio público... y, por lo tanto, los usuarios deberán afrontar dichos tributos en forma directa (fs. 32 vta., autos principales).

En consecuencia, cabe concluir que lo sustancial del litigio no versa sobre aspectos propios de la jurisdicción local. Antes bien, exige determinar con base en las normas precedentemente mencionadas si la ejecutada debe tributar o no el gravamen que impugna, cuestión esta de preponderante naturaleza federal que hace aplicable, en lo pertinente, los fundamentos utilizados en Fallos, 316:1777; 318:1792 y causa G.589.XXXIII. Gasnor, S.A. c. Mu ni ci palidad de Salta s/acción declarativa de inconstitucionalidad y nulidad (sentencia del 4 de febrero de 1999) para declarar la competencia de la justicia federal (art. 16, segunda parte, ley 48). Por lo mismo, en tanto el caso, ratione materiae, debe ser resuelto por la justicia federal, el alcance que la ejecutada pretende atribuir al Anexo I, punto XVI del decreto 2451/92, o el más restringido que las instancias inferiores de la justicia provincial le otorgaron, no resulta decisivo para resolver la contienda (doctrina de Fallos: 253:416).

8º Que lo expuesto hace innecesario el tratamiento de los restantes cuestionamientos reseñados en el consid. 3º de la presente.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, declarándose la nulidad de todas aquellas actuaciones cumplidas ante la justicia provincial en la medida que se opongan a la competencia de la justicia federal con asiento en la ciudad de Viedma, que es la que deberá entender en las presentes actuaciones. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 68, agréguese la queja al principal y, oportunamente, remítase como está ordenado. - Enrique Santiago Petracchi.

Munilla, Gladys Nancy c. Unity Oil SA

2008-05-24T01:02:00.000-07:00

Munilla, Gladys Nancy c. Unity Oil SA

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL ANTE LA CORTE. - I. La actora con base en los arts. 1068/9, 1074, 1083, 1107, 1109 y 113 del cód. civil; 75 de la LCT; ley 19.587 [ED, 45-1144]; decreto 351/79 y Plenario 169 de la CN, promovió demanda contra Unity Oild, S.A. por ante el juzgado Nacional en lo Civil Nº 105, peticionando la reparación del accidente acaecido el 20.09.96, mientras prestaba tareas para la accionada (fs. 8/32).

Planteó, además, la inconstitucionalidad de los arts. 1º y 39 de la ley 24.557, a su modo de ver, contrarios a los arts. 14 bis, 16 a 18, 28, 31, 33 y 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, y a diversos preceptos de derecho internacional que enumera (v. fs. 15 vta./28).

El juez actuante -conteste con el criterio de la representante del Ministerio Público Fiscal (v. fs. 34)- con base, centralmente, en la derogación de la ley 24.028 por la ley 24.557 (disposición final 3º) y en lo previsto por los arts. 39, incs. 1º y 2º, y 49, disposición adicional 5ª, de aquella última, se inhibió de entender, disponiendo la remisión de los actuados a la Justicia del Trabajo (fs. 35).

Apelada dicha decisión (fs. 33/7), con apoyo, esencialmente, en la previsión del art. 43 del decretoley 1285/58, la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, acorde con el criterio expuesto por el señor agente fiscal a fs. 44/5 y con amparo de los arts. 46 y 49, LRT y 20, ley 18.345 [ED, 28-943 y 30-933], confirmó la decisión de grado (fs. 46).

Arribada la causa al Juzgado Nacional del Trabajo Nº 34, su titular, compartiendo el dictamen del representante del Ministerio Público (v. fs. 53) y con base sustancial en el art. 43 del decretoley 1285/58 y en el planteo de invalidez constitucional de los arts. 1º y 39, ley 24.557 efectuado por el accionante, se inhibió de entender, pronunciándose a favor de la aptitud jurisdiccional de la Justicia Nacional en lo Civil (fs. 54/5).

En tales condiciones, corresponde a V.E. dirimir la contienda de competencia suscitada en estas actuaciones, dado lo previsto por el art. 24, inc. 7º del decretoley 1285/58, texto según ley 21.708.

II. Previo a examinar la presente contienda de competencia, procede señalar que la cuestión relativa a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24.557, fue objeto de análisis de este Ministerio en ocasión de dictaminar la causa Alessi, Daniel c. Codel, S.A.T.I y C. s/accidente ley 9688, S.C. Comp. 132, L.XXXIII; fallada por V.E., por sus fundamentos, el 03 de octubre de 1997; oportunidad en que se precisó como tal el 1º de julio de 1996. de ello se desprende que, tanto a la fecha de acaecimiento del infortunio de la actora (20.09.96); de las actuaciones previas ley 24.357 (20.6.97); como del inicio de reclamo (28.10.97), como del inicio del reclamo (28.10.97), regía la nueva ley 24.557.

Dicho plexo normativo, como tuvo ocasión de precisarse al dictaminar la causa J., A. V. y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/acc. L. 9688 S.C.Comp. 991, L.XXXIII; fallada por V.E. por sus fundamentos, el 30 de junio de corriente -a la que se remite, en lo pertinente no considera las hipótesis de los arts. 1º, 1109, 1113 y restantes del cód. civil, coherente con lo dispuesto por el art. 39, apar. 1º de la ley 24.557, que, dadas las prestaciones previstas por dicha norma, exime a los empleadores de responsabilidad civil frente a los trabajadores y a sus derechohabientes; limitándose a prever la del art. 1072 de dicho código -sometida sí, en Capital Federal, a la Justicia Nacional en la materia la que no es objeto de litigio en esta causa (v. art. 46, ap. 2º, LRT).

En tales condiciones y habida cuenta de lo dispuesto por el art. 1º, apar. 1º de la ley 24.557 (La prevención y reparación de los daños derivados de los riesgos del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias...), resulta obvio, entonces, habiéndose iniciado la demanda vigente el nuevo dispositivo y respecto de un evento dañoso igualmente posterior al 01.07.96 que, de tratarse la pretensión de un mero reclamo relativo a un infortunio laboral, debería estarse a las prestaciones y al trámite establecido por la ley 24.557 y sus dispositivos reglamentarios; particularmente el decreto 717/96.

Empero, como antes se expuso, previo plantear la invalidez de los arts. 1º y 39 de la ley 24.557 y, aun cuando no resulte explícitamente, estimo, de los preceptos que se le siguen (por ejemplo, del art. 49, disposición adicional 1ª, ap 2º), el actor accionó, en sede civil, persiguiendo la reparación de su perjuicio en los términos, centralmente, de los arts. 1109 y 1113 de dicho Código; posibilidad, no es ocioso reiterarlo, excluida del nuevo régimen (art. 39, LRT) y que no puede, por ende -planteo de inconstitucionalidad mediante examinarse con arreglo sólo a sus principios, ni siquiera en una perspectiva limitada como la que atañe a la competencia.

Esa circunstancia impone, en cambio, siempre a mi modo de ver, habida cuenta de que la objeción introducida a la ley 24.557 alcanza a la validez, en sí misma, de la vía por el derecho civil, y no a una disposición que discierne una atribución de competencia, respecto de la cual debería mediar necesariamente un pronunciamiento del juez requerido para resolver su abocamiento, que la contienda se resuelve a favor de la jurisdicción eventualmente apta para conocer en el reclamo de fondo (art. 4º, CPCN), prescindiéndose, por cierto, a estos efectos, de la cuestión relativa a la resolución previa de la presunta inconstitucionalidad de la vía.

A ese respecto, cabe recordar, como se puntualiza en las precitadas Alessi... y J..., que la ley 24.028 -hoy derogada innovó al determinar la competencia del fuero civil respecto de los reclamos por infortunios laborales basados en el derecho común, toda vez que su art. 16, estableció una excepción respecto de la regla general del art. 20 de la ley 18.345, apoyada, esta última, en el principio de que concernían a su ámbito todas las causas fundadas en normas de derecho del trabajo, a más de aquellas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aun cuando basadas en previsiones de derecho común, lo que, obviamente, incluía reclamos por infortunios laborales asentados a en los arts. 1072, 1109 y 1113 del cód. civil.

Tal innovación, a la fecha, es indispensable volver a decirlo, sólo ha sido preservada, en materia de riesgos, para el caso del art. 1072 del cód. civil (v. art. 46, ap. 2º, LRT), habiendo sido derogada en lo que atañe a las restantes hipótesis de responsabilidad civil, por lo que, estimo, subsistente aquel principio foral(art. 20, L.O.) e insistiendo el actor respecto de la validez de la vía por el derecho común, que la Justicia Nacional del trabajo es la llamada a entender en esta presentación, desde que despojada la controversia de su innegable complejidad jurídica, nos encontramos frente a un infortunio suscitado en el marco de una relación de trabajo que tiene por sujeto pasivo a un empleador, en el que se reclama una reparación con amparo en disposiciones de derecho laboral y común, todo en consonancia con el citado art. 20.

A ello se agrega, como se expusiera si bien respecto de una hipótesis distinta en la precitada J..., que la atribución específica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso, contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal les reconoce, particularmente relevante a falta de previsiones que impongan, nítidamente, una atribución distinta; más aún, atendiendo al énfasis puesto por el actor en destacar el supuesto incumplimiento por el empleador de los deberes establecidos por la ley 19.587 y el decreto 351/79 (art. 75, LCT), preceptos de indubitable naturaleza laboral, a cuya consideración no resultó ajeno ese Alto Cuerpo en los precedentes Jaime, Juan Toribio c. Alpargatas, S.A. s/acción cont. art. 75, Ley de Contrato de Trabajo S.C. Comp. 219, L. XXXI, del 05 de noviembre de 1996; y Medina, Luis Alfredo c. Alpargatas s/daños y perjuicios (accidente de trabajo) S.C. Comp. 153, L.XXXIII, del 21 de agosto de 1997; si bien referidos ambos, estrictamente, a la acción basada en el art. 75 de la LCT, vigente el art. 16 de al ley 24.028.

A mérito de lo expuesto, estimo corresponde que la presente continúe su trámite ante el Juzgado Nacional del Trabajo Nº 34, a donde deberá remitirse, a sus efectos. Agosto 31 de 1998. Felipe Daniel Obarrio.

Buenos Aires, 6 de octubre de 1998. - Autos y Vistos: De conformidad lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara que resulta competente para seguir conociendo en las actuaciones el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 34, al que se remitirán. Hágase saber lo resuelto al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 105 y a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G. - Eduardo Moliné OConnor. - Augusto César Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Gustavo a Bossert. - Adolfo Roberto Vázquez.

Municipalidad de La Plata s/ Acción de Inconstitucionalidad.

2008-05-24T01:01:00.002-07:00

Municipalidad de La Plata s/ Acción de Inconstitucionalidad.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
Por estas actuaciones la Municipalidad de La Plata promueve demanda de inconstitucionalidad del Dec. ley 9111/78 argumentando la violación de distintas normas de la Constitución provincial.
En el trámite de la causa se confirió traslado a la Asesoría General de Gobierno y a CEAMSE en su carácter de tercero citado al juicio.
Examinadas las cuestiones planteadas, en cuanto a la procedencia formal de la demanda, con relación a la defensa de extemporaneidad de la acción opuesta por la demandada con fundamento en el plazo prescripto en el art. 684 del Código Procesal Civil y Comercial, correspondiéndole al Ministerio Público coadyuvar a la preservación de la ley y la Constitución -valores en los que está comprometido el interés de la comunidad que representa se limitará a exponer su posición en el caso.
Es así que, respecto de la naturaleza de la acción sostiene que dentro del contexto de la solución intentada, surge con evidencia que el cuestionamiento es de raíz esencialmente institucional toda vez que el dictado del decreto impugnado -como se verá- compromete la autarquía municipal con alcance general a todos los partidos a que hace mención su art. 2º.
Con relación a la patrimonialidad de la acción argüída como factor de exclusión, con pie en el art. 685 del Código Procesal Civil y Comercial, cabe destacar que sólo acota la viabilidad de la demanda en el supuesto que se afecten los derechos a "la personalidad", y no es el caso.
La Constitución provincial en su art. 149 inc. 1º no somete a otros requisitos que a la petición de parte interesada el ejercicio de la competencia de V.E. respecto a la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, lo cual concuerda con el más amplio aseguramiento que se debe dar a sus cláusulas.
En punto al fondo de la cuestión conforme la autarquía municipal el hecho de que, la administración de los intereses y servicios en la Capital de la Provincia y en cada uno de los Partidos, le corresponde porque la Constitución así expresa e inequívocamente lo ha dispuesto en su art. 181.
La recolección y el destino de los residuos urbanos son, indiscutiblemente, parte de los servicios a cargo de los municipios.
De ello se sigue entonces, que el art. 2º del Dec. ley 9111/78 ha incluido en el régimen de la misma, en pugna con lo que la Constitución dispone, a distintos partidos de la Provincia, comprendido el de La Plata; consecuentemente esta Procuración no abriga ninguna duda sobre la inconstitucionalidad que se demanda.
Pero además, ha de señalar, que haber impuesto a los municipios la obligación de derivar residuos al CEAMSE, cobrarla una tarifa y garantizar el pago con los mecanismos financieros del Estado conforma un privilegio exorbitante no contemplado en ninguna de las hipótesis del art. 90 inc. 6º de la Constitución provincial (ver arts. 5, 6 y 7 del Dec. ley 9111/78).
Por todo ello es de la opinión que debe hacerse lugar a la acción incoada.
La Plata, 7 de marzo de 1991 - Francisco Eduardo Pena.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a diecisiete de junio de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pisano, Laborde, Hitters, Negri, Salas, San Martín, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 1305, "Municipalidad de La Plata. Inconstitucionalidad del dec. ley 9111. Tercero: C.E.A.M. S.E.".
A N T E C E D E N T E S
I. La Municipalidad de La Plata, por apoderado, promovió acción en los términos de los arts. 149 inc. 1º de la Constitución provincial (actual art. 161 inc. 1º, Const. prov.) y 683 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial solicitando la declaración de inconstitucionalidad del dec. ley 9111, por reputarlo violatorio a los arts. 9, 10, 27, 181 y ss. de la Constitución provincial (actuales arts. 10, 11, 31, 190, 192 inc. 4º, según la reforma constitucional de 1994) y 5, 14, 17 y 33 de la Constitución nacional.
Sostiene la inaplicabilidad a su caso del plazo previsto en el art. 684 del Código Procesal Civil y Comercial y plantea en forma subsidiaria su inconstitucionalidad.
Luego de reseñar los antecedentes que llevarían a la creación del Cinturón Ecológico Sociedad del Estado, afirma que el dec. ley 9111 violentó el régimen municipal consagrado en el art. 181 de la Constitución local (actual art. 190), por declarar comprendido dentro del sistema societario creado entre la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, al municipio de La Plata, cuando éste de ninguna manera tuvo participación ni en el régimen dispuesto, ni en las obligaciones estipuladas a través de los preceptos del mencionado dec. ley 9111.
De tal manera señala que el municipio se ve impedido de desarrollar su propio sistema de eliminación de residuos y se lo obliga a regular los contratos de concesión de residuos por tales normas, ajustando los que ya están en ejecución a lo dispuesto por esta normativa.
Sostiene que con el sistema implementado se quebrantó el patrimonio de la Comuna al fijarse tasas, reajuste e intereses en forma unilateral por el ente societario y exigirse el pago de servicios por los que no contrató y sobre cuyos montos no se le permite ejercer ningún tipo de control.
Esgrime también los siguientes agravios:
a) El CEAMSE actúa como único organismo técnico de asesoramiento en la materia y en lo relativo a limpieza y disposición final de residuos urbanos, siendo ésta materia que la Constitución provincial le ha confiado al municipio.
b) el municipio no sólo no participó en la creación del ente sino que tampoco es escuchado en lo atinente al pago de las tarifas, vedando asimismo el control de cantidad de residuos que dispone la Comuna y sobre las cuales se fijan las mencionadas tarifas.
c) El dec. ley 9111, ha pasado por sobre las facultades que expresamente le reconoce a la Comuna la Constitución provincial, por cuanto considera que las atribuciones que sobre la materia asignó expresamente el constituyente provincial en el art. 183 (actual art. 192) y la Ley Orgánica por mandato del art. 182 (actual art. 191), no pudieron ser desconocidas ni vulneradas por otra autoridad. Aduce que la competencia constitucional que le corresponde a la Municipalidad recibe protección en la Constitución nacional en razón del deber impuesto a la Provincia de asegurar el régimen municipal.
Agrega que el hecho de que pueda existir una acción concurrente entre las distintas jurisdicciones sobre policía de sanidad, no releva a la Municipalidad del derecho y el deber que emerge del art. 183 de la Constitución de la Provincia ya citado actual art. 192, y de los arts. 25 y 28 del dec. ley 6769/58. Entiende que tal competencia asignada al municipio para proveer a la recolección y disposición de residuos encuentra resguardo en los arts. 5 de la Constitución nacional, 181, 183 inc. 4º de la provincial (actuales arts. 190, 192 inc. 4º y 25, 52, 59 y 60 inc. 3º de la Ley Orgánica citada) y por los cuales la Municipalidad, está llamada a ejercer a través de su sistema sanitario las necesidades del municipio.
d) Afirma, que causa agravio el hecho de que la Provincia por sí sola, sin el consentimiento de la Municipalidad haya determinado la forma en que se va a disponer de los fondos municipales, desconociendo el régimen municipal, siendo el municipio al que le pertenece la disponibilidad de su patrimonio, como lo producido de los gravámenes que son de su competencia y que se encuentran violentados con la formación dispuesta por el decreto ley atacado.
Puntualiza que el servicio impuesto por la Provincia a través del C.E.A.M.S.E., resulta oneroso y ocasiona quebranto al patrimonio municipal, como su privación o disminución violenta el derecho de propiedad garantizado en los arts. 9 y 27 de la Carta Magna local (actuales arts. 10 y 31), y que los actos de la Provincia no pueden comprometer la responsabilidad del municipio en el ámbito de su competencia, ni su patrimonio en su condición de persona jurídica.
e) Agrega que con el C.E.A.M.S.E. la Provincia no ha cumplido con lo ordenado por el art. 5 de la Constitución nacional, por cuanto el municipio necesita ser respetado en su patrimonio y en el ejercicio del poder de policía en aquellos aspectos que le han sido atribuidos por la norma, y que no existe régimen municipal cuando compulsivamente se obliga a participar de un sistema de disposición de basura, se toman tierras que están dentro de su territorio, se abonan enormes cantidades por "servicios" en forma también compulsiva y sin siquiera permitir su control.
Considera por último, que en el caso, se ha violado el principio de igualdad, la libertad de contratar y la razonabilidad, esto último por no darse las circunstancias que pudieran haber habilitado a la Provincia a imponer al municipio de La Plata tal sistema, sin su consentimiento y extremadamente gravoso a su patrimonio sin oportunidad de escoger la forma de resolverse el tema de los residuos urbanos, materia de su competencia.
II. Corrido el traslado de ley, la Asesoría General de Gobierno contesta la demanda sosteniendo su improcedencia formal. La fundamenta considerando que la demanda es extemporánea y que no reviste el carácter preventivo que se exige para este tipo de acción, ni se ataca norma legal alguna en su confrontación con el orden constitucional que resultaría violado por ellas, sino el costo del servicio prestado por el C.E.A.M.S.E.
En cuanto al fondo de la cuestión planteada en la demanda, niega expresamente que el sistema de relleno sanitario adoptado por la Provincia de Buenos Aires pueda causar perjuicio y quebranto patrimonial a la Comuna de La Plata. También sostiene que la competencia en la materia de disposición final de residuos corresponde a la esfera municipal en la medida que sean intereses locales.
Luego de argumentar sobre las necesidades comunes del sector que integra el área metropolitana, y que lleva a adoptar políticas comunes en la materia de rellenos sanitarios que justifican la intervención de la Provincia por encima de la decisión individual de cada municipio, sostiene que en el caso es inaplicable lo preceptuado por el art. 181 (actual art. 190) de la Constitución provincial.
En tal sentido señala que no se impide que el municipio ejerza sus poderes dentro de su ámbito por lo que no se limita la competencia en todo lo que se relaciona con el servicio o contralor de residuos y su recolección sino que solamente se le impone una determinada "disposición final" de los mismos.
Afirma que las leyes orgánicas respectivas confieren a los municipios la autorización para que dentro de los límites prefijados por esas leyes orgánicas u otras especiales puedan dictar ordenanzas particularmente en materia de policía por lo que estima que una norma de igual rango o jerarquía que la que fija las atribuciones municipales puede establecer la regulación de la disposición final de residuos en los municipios del Area Metropolitana para satisfacer el interés comunitario, sustrayéndolo del dominio local.
Por otra parte se destaca que no hay afectación de la garantía de igualdad, por comprometer un sector de municipios al sistema de disposición de residuos, cuando la igualdad estaría dada por los intereses en juego existentes en todas las comunas comprendidas dentro del C.E.A.M.S.E., con naturaleza e intereses regionales comunes.
Asimismo, argumenta a favor de la razonabilidad del régimen impuesto y expresa que si la irrazonabilidad deriva del costo del servicio, la norma que se impugna no lo fija, por lo que tal afectación derivaría en su caso del precio fijado por el C.E.A.M.S.E., y que la irrazonabilidad derivaría en el caso al dejar librada la regulación de la materia a cada municipio, poseyendo éstos escasa o ninguna medida para adoptar sobre el tema.
Agrega, que no se ha violado el derecho de propiedad como tampoco se ha probado tal violación y que por ser una cuestión patrimonial, es insusceptible de amparo por esta vía.
Finaliza sosteniendo la improcedencia de la alegada violación al régimen municipal garantizado por el art. 5 de la Constitución nacional y solicita la citación del C.E.A.M.S.E. como tercero, y el rechazo de la demanda por entender que no se ha afectado la esfera de competencias de la Municipalidad actora, en razón de tratarse de la satisfacción de intereses colectivos que excede el ámbito comunal que autoriza la restricción o limitación razonable de las facultades de las comunas, en miras a ese interés invocado.
III. Por resolución del 6-X-87, se dispuso la citación como tercero del C.E.A.M.S.E. (fs. 49 de la causa).
A fs. 73/81, se presenta solicitando el rechazo de la demanda y la condenación en costas del municipio de La Plata.
La tercerista adhiere a todo lo expresado por la Asesoría General de Gobierno en su presentación en los puntos III, acápite a y b, y IV, acápite a y b, es decir, en aquellas cuestiones de carácter formal que impedirían el control de constitucionalidad pretendido por la actora y agrega que el señor Intendente municipal no se encuentra legitimado para accionar por inconstitucionalidad. Luego pasa a analizar las circunstancias fácticas que determinaron la creación del C.E.A.M.S.E., como lo atinente a la técnica de relleno sanitario implementado por el ente, y puntualiza las deficiencias del sistema que venía siendo utilizado por la Comuna.
En relación a la violación de los preceptos constitucionales manifiesta que la Constitución provincial confirió en el art. 182 a la Legislatura provincial la facultad de reglamentar la atención de los servicios locales, y que de esta atribución nació el dec. ley 6769, y que por el art. 52 del mencionado texto normativo, se limita la potestad municipal para el supuesto de que el servicio se preste o por la Provincia o por la Nación. Interpreta así, que se previó que la satisfacción del servicio no sólo estaba a cargo de la Municipalidad, por lo que considera que ésta mantiene a su cargo y contralor la recolección de residuos, interviniendo el organismo creado únicamente en la tarea final, es decir, en la disposición de los residuos industriales y domiciliarios, tema sobre el que no se necesita pedir "permiso" a los municipios.
Finalmente sostiene que el dec. ley 9111 es una consecuencia de leyes anteriores que legislan sobre la materia y que no fueron impugnadas por la accionante, así las leyes 8782 y 8981, y que los motivos determinantes de esta acción no encuentran otra justificación que un móvil político.
IV. Agregada la documentación acompañada por las partes, el alegato del tercero, oído el señor Procurador General a fs. 108/109, dictada la providencia de autos para sentencia y hallándose la causa en estado de ser resuelta, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Procede formalmente la demanda?
Caso afirmativo:
2ª) ¿Es fundada?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
1. a) Al contestar la demanda la citada en su carácter de tercero opuso a la procedencia de la acción la falta de legitimación del actor para deducirla.
Argumenta al respecto que es el Concejo Deliberante al que le corresponde regular lo atinente a la materia de recolección de residuos, y por ende, a su disposición final, por lo que entiende que el señor Intendente municipal no tiene competencia ni facultad legal sobre la materia, razón por la cual estima que la acción no puede prosperar pues el título jurídico que se acompaña no le da legitimidad para la finalidad pretendida.
Advierte que de los términos del dec. 315/84 que sirve de sustento a la acción de la actora surge que no se ha dado cumplimiento a la comunicación dispuesta, cuando es a este último al que le correspondía realizar las gestiones y diligencias necesarias ante la Provincia para "evadir" la ley 9111.
b) Si bien la excepción de falta de legitimación no está expresamente prevista en el título IX del Código Procesal Civil y Comercial, este Tribunal ha considerado que puede ser introducida por aplicación de las normas de ese ordenamiento que la prevé (art. 345, 3º, doct. causas I. 1017, "Edificio Colonial", sent. 3-VI-80; D.J.B.A. t. 119, p. 498; I. 1354, "Parra de Presto", res. 18-IV-89; I 1499, "Fiscal de Estado de la Prov. de Bs. As.", res. 5-III-91).
Siendo esto así, corresponde analizar si en el caso el señor Intendente municipal tiene legitimación suficiente para demandar la inconstitucionalidad del dec. ley 9111.
Constituye doctrina del Tribunal en la materia que para cuestionar la validez de los preceptos cuya contradicción con el ordenamiento constitucional se alega por la vía de esta acción originaria, el demandante debe acreditar la titularidad de un interés legítimo como requisito inexcusable de legitimación suficiente ("Acuerdos y Sentencias", 1967-I-371; 1970-I-483; 1971-I-701 y citas de p. 702; I. 723, "Rincón", sent. 14-IX-76).
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires (según el texto vigente luego de la reforma constitucional de 1994) en el art. 161 inc. 1º hace referencia a la "parte interesada", por su parte el Código Procesal Civil y Comercial en su art. 684 reza "...cuando el precepto afecta concretamente los derechos" y de la facultad del "interesado" y el 685 a "aplicados al demandante".
Resulta claro que quien demanda, en el caso, no lo hace a título personal, sino invocando la representación del municipio, la que le compete como Intendente municipal (ver Varela, nota al art. 10 del C.P.C.A., C.P.C.A. para la Prov. de Bs. As.", comentado por Dana Montaño, Depalma 1955; Bielsa, Rafael, "Principios del Régimen Municipal", Abeledo Perrot, 1962, p. 22 y 170).
En virtud de lo preceptuado por el art. 182 de la Constitución provincial de 1934, la legislatura a través del dec. ley 6769/58 estableció las atribuciones de cada departamento confiriendo las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales (conf. art. cit.), y así por el art. 108 ap. 12 se establece que constituye una atribución y un deber del Departamento Ejecutivo la de hacerse representar ante los Tribunales como demandante o demandado, en defensa de los derechos y acciones que corresponda a la Municipalidad.
Por lo que teniendo el señor Intendente municipal la atribución y el deber de representar y hacerse representar en juicio en defensa de los intereses comunales, y alegando en el caso la violación a los mencionados intereses de la Municipalidad por la sanción y aplicación del dec. ley 9111, estimo que corresponde desestimar la defensa opuesta por la tercerista.
2. a) Al contestar la acción sostuvo la demandada, como primer defensa formal que la queja había sido deducida fuera del plazo que fija el art. 684 del Código Procesal Civil y Comercial, pues de trataba de una demanda de carácter patrimonial y desde que se aplicara la norma en cuestión a la accionante había transcurrido el término indicado por el citado art. 684 extendiendo su defensa a la constitucionalidad del mencionado precepto impugnado por la actora.
b) Considero que en el presente caso nos encontramos con una demanda de interés prevalentemente institucional y que a su vez los derechos que se dicen conculcados revisten idéntica naturaleza por lo que no sería de aplicación el citado plazo.
Se demanda la inconstitucionalidad del dec. ley 9111 que establece el procedimiento para la disposición final de residuos que se realice por los partidos o Municipalidades de esos partidos directamente o por terceros concesionarios, entre las que se incluye por su artículo segundo al de La Plata por considerar el quejoso que los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 14 del mencionado decreto ley son contrarios al régimen municipal garantizado en el art. 5 de la Constitución nacional y a competencias atribuidas por los arts. 181, 182 y 183 inc, 4º de la Constitución provincial (actuales arts. 190, 191 y 192 inc. 4º) y violentar los derechos de propiedad asegurado por los arts. 9 y 27 (actuales arts. 10 y 31), de igualdad art. 10 (actual art. 11), también de la Constitución provincial.
El objeto del dec. ley 9111 es estatuir sobre materia comprendida en el régimen municipal, y tiende a modificar o reglamentar derechos y atribuciones de la Municipalidad demandante, estableciendo incluso las relaciones contractuales con las empresas concesionarias, con fines de utilidad pública, entre otras para la Comuna de La Plata.
El Gobierno provincial a través de la sanción del dec. ley 9111, impuso a la Municipalidad la disposición final de los residuos mediante el sistema de relleno sanitario efectuado únicamente por intermedio del Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado, ordenando arrojarlos en los predios habilitados por éste.
Cuando la Municipalidad ocurre ante esta Suprema Corte reclamando la inconstitucionalidad de dicho precepto normativo lo hace -como por otra parte claramente lo manifiesta en su escrito de demanda en razón de que él, sostiene, desconoce facultades y atribuciones privativas de la Municipalidad y cuyo origen surgiría del propio texto constitucional que reputa violado.
Siendo esto así, es por demás claro a mi juicio, que el caso no está comprendido en lo normado por el art. 684 del Código Procesal Civil y Comercial.
3. a) La demandada opone también a su procedencia formal la falta de carácter preventivo de la acción, por considerar que de existir el presunto daño concreto emergente del dec. ley 9111 supuestamente inconstitucional, éste ya se ha producido.
Asimismo alega la ausencia de agravio derivado de la norma impugnada por inconstitucionalidad.
b) Sin perjuicio del indudable carácter preventivo de la acción originaria de inconstitucionalidad (conf. arts. 161 inc. 1º, Constitución provincial de 1994 y 685, 2a parte, C.P.C.C.), que posibilita su deducción aún antes de la publicación de la norma impugnada, su procedencia no queda comprometida cuando, vigente la disposición general, se ha concretado el agravio como consecuencia de su aplicación. Precisamente, tal es el supuesto contemplado por los arts. 684 y 685 -1a. parte del Código citado, al establecerse un plazo de interposición para los casos en los que el derecho "afectado" es patrimonial, que no rige en los que la "afectación" recae sobre derechos de la personalidad no patrimoniales o que versen sobre cuestiones de carácter institucional. Ambas hipótesis presuponen que el perjuicio, afectación o daño se ha producido (conf. causa I. 1329, "Playamar", sent. 10-XII-92).
Por otra parte, si bien el contenido de la decisión, en el caso de resultar favorable al demandante, consiste en una declaración sobre los puntos discutidos (conf. art. 688, C.P.C.C.), ella importa la inaplicabilidad de la norma al interesado, lo que en muchos supuestos significa la cesación del perjuicio existente. Precisamente, en el sub lite, la actora pretende que como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad deje de aplicarse a su respecto el dec. ley 9111.
La razones dadas, demuestran que -aún cuando la afectación concreta se hubiese producido la acción de inconstitucionalidad constituye un remedio idóneo para la protección de los derechos invocados.
c) En cuanto a la alegada inexistencia de agravio constitucional, considero que tampoco le asiste razón a la demandada.
En efecto, se ha alegado la inconstitucionalidad de un decreto ley, que es aplicado a la Municipalidad de La Plata afectando en forma directa a ésta en cuanto dicho dispositivo tiende a regular todo lo concerniente a la disposición final de residuos urbanos, de aplicación inmediata a la Comuna y con afectación -por el art. 7º del dec. ley 9111- de los ingresos municipales, siendo esto así, juzgo que debe reputarse satisfecho este extremo y declarar la admisibilidad formal de la demanda.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Con salvedad de la opinión contraria a la citación de terceros en la demanda originaria de inconstitucionalidad expuesta, entre otras, en la causa I. 1624, "Lecce de Valacco", res. del 22-II-94, adhiero al voto del doctor Pisano y doy el mío también por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Adhiero a los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Pisano.
II. En esto que, además, tiene que ver con el objeto de la acción de inconstitucionalidad -a mayor abundamiento debo señalar:
En cuanto a la objeción formal relativa a que la demanda estaría enderezada a cuestionar el acto de aplicación de la norma y no la norma en abstracto, pues a través de este conducto es factible también, por vía indirecta u oblicua, lograr la anulación del acto atacado, cuando el precepto general es inconstitucional.
En efecto, no cabe duda que la télesis del sendero abordado por el art. 161. inc. 1º de la Constitución local, en cuanto a la jurisdicción originaria de esta Corte, es resolver acerca de la inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia reglada por dicha carta magna; y que el contenido de la resolución que surja, apunta a una "declaración" sobre los puntos discutidos, según el art. 688 del Código Procesal Civil y Comercial.
Mas importa significar que de las mencionadas reglas -que son la pilastra de este sendero impugnatorio no surge impedimento alguno para que conjuntamente con la inconstitucionalidad de una norma general -y como consecuencia de ello se cuestione accesoriamente la "aplicación" que se hizo de la misma si afecta una situación particular, tal como sostuvo esta Corte en el caso I. 1440, "Boese", sent. del 3-V-95, según voto del doctor Ghione al que adherí (asimismo causas I. 1165, "García Solidario", sent. 22-IV-66; I. 1160, "Rodríguez C.T.", sent. 16-IX-86; I. 1329, "Playamar", sent. 10-XII-92, entre otras).
Desde esta vertiente fácil es colegir que a la acción de inconstitucionalidad se le puede acumular la de anulación del acto lesivo. Ello así porque a mi modo de ver, cuando el daño ya se produjo, ambas vías constituyen ‑a manera de cabeza de Jano las dos caras de una misma moneda, lográndose en un solo proceso, la inconstitucionalidad del precepto y el aniquilamiento del acto que surgió a causa de la aplicación del mismo.
El reclamo de condena es -a veces una consecuencia necesaria de la declaración de inconstitucionalidad y representa el interés jurídico y patrimonial del accionante que pretende el resarcimiento del perjuicio sufrido. Se acumulan así una acción "principal" y otra "secundaria", siendo la primera el presupuesto necesario para la segunda (causa I. 1165, "García, Solidario", sent. 22-IV-86).
Resulta oportuno recordar las razones expresadas en el voto de la mayoría en la causa B. 44.890, "Bizzósero de Castrillón", sentencia del 15 de octubre de 1969, especialmente los argumentos expuestos por los señores conjueces doctores Lasala y Cabanellas que hago míos, y a los que remito en honor a la brevedad, por las cuales se concluye que la condena puede acompañar a la declaración de inconstitucionalidad que se impulsa.
Asimismo, en aquellos meditados votos, la cuestión de la anexión de ambas figuras fue minuciosamente tratada en ocasión de ventilarse la validez del art. 372 del viejo Código Procesal Civil y Comercial; y recuerda uno de ellos especialmente, la opinión expuesta por el doctor Amílcar Mercader (año 1957) en la causa "Grunbaum Ader de Terralba" ("Acuerdos y Sentencias", 1957-III-pág. 479), quien al votar en disidencia sobre la inconstitucionalidad del art. 372 citado, adhirió sin embargo a la mayoría en cuanto a la posibilidad de lo acumulativo de ambos andariveles (voto del doctor Lasala en la causa citada).
En suma, ello es así porque la pretensión de inconstitucionalidad, y la anulatoria del acto lesivo, son ‑como dije consecuencia una de la otra, y por ende pueden correr la misma suerte en un único pleito. No se pone en marcha de este modo un nuevo tipo de proceso, ni se agua la acción sub examine, sino que -tal cual señala el doctor Cavagna Martínez en el mencionado voto (causa I. 1165, cit.)- se fijan en relación a una determinada causa los efectos que ésta habrá de producir, pues de lo contrario se estarían exigiendo -en un procedimiento simbólico y ritualista canales distintos cuya única razón sería la de satisfacer un esquema formalista que el legislador no deseó y que el jurista repele (voto del doctor Cabanellas en la causa cit.); lo que implica en definitiva obturar el acceso a la justicia, donde ha puesto énfasis la Constitución reformada en 1994 (art. 15).
En este aspecto importa puntualizar que no cabe hesitación que el objeto prístino de esta acción es el preventivo, ya que por su intermedio se obtiene el socorro de los derechos y garantías que la ley fundamental de la Provincia consagra, sin esperar a que ocurra la aplicación del precepto o de la decisión inconstitucionales y en tanto pueda seguirse de ella un menoscabo de los derechos del demandante (del voto de los doctores Bremberg y Bouzat en la causa "Rolfo, Mateo", J.A., 1967-VI-511).
Pero a veces con la pretensión declarativa no se agota esta institución, si la lesión ya se ha generado. En esa hipótesis puede la Corte disponer la consecuencia anulatoria, para satisfacer el derecho conculcado, pues no es la circunstancia de que el daño se haya consumado lo que obsta al progreso de la acción, sino el vencimiento del término legal para interponer la demanda, que comienza a correr desde el momento de la efectiva aplicación de la ley impugnada. Si en algunos casos podría suponerse que la consumación del perjuicio aniquila ipso iure la posibilidad de deducir la demanda originaria de inconstitucionalidad, ello es sólo en apariencia (del voto del doctor Bouzat en la causa B. 45.407, "Sierra", Acuerdos y Sentencias, 1970-I-483).
Señala Prichett que la jurisprudencia estadounidense exige que quien deduce la inconstitucionalidad, demuestre también que ha sufrido un daño directo como consecuencia de la aplicación de la norma atacada ("La Constitución americana", p. 198, citado por Acdeel Salas, "La demanda de inconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires", J.A., 1967-VI, p. 511).
Del modo aquí propuesto estamos en presencia ‑como anota Morello de una acción mucho más flexible y rendidora pues "si bien la ley atiende a la organización de las instituciones y al marco que garantiza la libertad individual, no debe excluir la que en forma efectiva, aún con carácter preventivo, tutela otras libertades de la misma jerarquía e importancia, aunque también revistan matices económicos o patrimoniales" ("Códigos procesales comentados y anotados", Editora Platense, t. XI, p. 921).
Si limitamos este instituto a la función exclusivamente preventiva y declarativa, le restamos eficiencia y le quitamos al litigante un importante armamento para atacar uno de los vicios más graves, como lo es sin hesitación, el de inconstitucionalidad.
Téngase en cuenta que la tarea exclusivamente preventiva tiene más razón de ser en la mayoría de los paises de Europa, y en los E.E.U.U., donde la declaración de inconstitucionalidad posee efecto abrogatorio de la norma (Martínez Sospedra, Manuel, "Aproximación al Derecho Constitucional Español", Fernando Torres Editor, Valencia, año 1980, p. 247 y sigtes. Idem Peces Barba Rodolfo, "La Constitución Española de 1978", Fernando Torres Editor, Valencia, p. 236), situación que -obviamente no ocurre en nuestro modelo.
En suma que sea preventiva no quiere decir que ese resulte su objeto exclusivo, también puede ser anulatoria si se cuestiona paralelamente a la norma general: la "aplicación" que se hizo de ella, cuando -obviamente el perjuicio ya se ha originado.
Es ésta, sin duda, una ríspida temática, prueba de ello es que la mayoría de los precedentes de esta Corte, aún con viejas integraciones, no comulgan del todo con esta postura (v. causas "Acuerdos y Sentencias", 1967-I-361; 1967-I-1069; 1970-II-219; 1971-II-318; 1972-II-148; 1972-II-571; 1975-744; 1977-II-998; I. 138, "Piñero", D.J.B.A. t. 119, p. 597; I. 1062, "Lopetegui", D.J.B.A., t. 119, p. 841; I. 1042, "Corporación Argentina de Productores de Carne", D.J.B.A. t. 122, p. 249; I. 1072, "Sánchez Coronel", D.J.B.A. t. 120, p. 319; I. 1087, "Gurmendi", D.J.B.A., t. 121, p. 405; I. 1428, sent. 8-IX-92; I. 1632, res. 28-IX-93, entre otros), aunque existen otros precedentes que la comparten ("Acuerdos y Sentencias", 1968-521; 1970-I-483; 1971-I-77; 1971-II-286; 1971-II-701; 1972-II-288; 1975-744, entre otros).
Con costas (art. 68, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Negri y Salas, por los fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votaron la primera cuestión planteada por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Con similar salvedad a la expuesta por el doctor Laborde, adhiero al voto del doctor Pisano por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votó la primera cuestión planteada por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
1. La actora centra su impugnación en el dec. ley 9111 que regula la disposición final de la basura en los partidos del área Metropolitana.
Considera que varias normas del citado decreto ley son violatorias del régimen municipal consagrado en los arts. 190 y siguientes de la Constitución provincial (art. 181 y sigte. n.a.) y asegurado por el art. 5 de la Constitución nacional.
2. Considero que no le asiste razón a la accionante por las siguientes argumentaciones:
a) Nuestra Constitución provincial ha sido objeto de una modificación que comenzó a regir el 15-IX-94 y a través de ella se han incorporado nuevos derechos, en particular y con referencia al tema que nos ocupa, el art. 28 establece "Los habitantes de la Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras.
La Provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio incluyendo el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente, el mar territorial y su lecho, la plataforma continental y los recursos naturales de la zona económica exclusiva con el fin de asegurar una gestión ambientalmente adecuada.
En materia ecológica deberá preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de la Provincia, planificar el aprovechamiento racional de los mismos, controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema; promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo; prohibir el ingreso en el territorio de residuos tóxicos o radiactivos; y garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada información y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales.
Asimismo, asegurará políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad productiva, y el resguardo de áreas de importancia ecológica, de la flora y la fauna.
Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión, pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo."
De tal manera el artículo transcripto establece el deber público e irrenunciable a cargo del Estado provincial de preservar el medio ambiente.
A su vez el art. 45 de la Constitución provincial establece: "Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que le han sido conferidas por esta Constitución...".
De ello se infiere que es un deber de la Provincia de Buenos Aires, de carácter indelegable, el de preservar el medio ambiente, como asimismo, y con finalidad preventiva, el de asegurar políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad productiva, y el resguardo de áreas de importancia ecológica.
También se hace necesario recordar y en apoyo de lo que venimos sosteniendo, lo que establece el tercer párrafo del art. 41 de la Constitución nacional: "...Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales...".
Así también lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una causa en la que se cuestionaba el proyecto de construir una muralla sobre el Río de La Plata en virtud del impacto ambiental que originaría, al decir "...que resulta claro que no es ésa (la cuestión federal) la predominante en la causa, sino la ambiental... 7) Que ello trae aparejado que sean las autoridades administrativas y judiciales del estado de la Provincia de Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, que, si bien establece que le cabe a la Nación "dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección", reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo, Constitución nacional)... 8) Que la solución propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomías provinciales..." (causa R.13. XXVIII, "Roca, Magdalena c/Buenos Aires, Provincia de s/inconstitucionalidad", 16-V-95).
Nos encontramos, entonces, frente a un poder o facultad en materia ambiental que corresponde a la Provincia.
Es necesario entonces que nos detengamos en establecer qué entendieron los convencionales constituyentes por ambiente, para poder determinar que el tema de los residuos urbanos está indudablemente incluido entre las facultades de la Provincia en materia de protección del medio ambiente.
En la fundamentación de la incorporación del citado art. 28 el miembro informante dijo: "...entendemos por ambiente lo establecido en una de las concepciones más modernas y amplias que lo considera en tres aspectos: ambiente natural, ambiente construido por el hombre y ambiente social, compuesto precisamente por los sistemas sociales, culturales y económicos y políticos...".
Continúa más adelante haciendo referencia al segundo párrafo del citado artículo "...reivindica para la provincia la jurisdicción sobre los recursos naturales. El dominio sobre los recursos naturales surge del imperio que ejercen los estados, ya sea nacional o los provinciales, sobre su territorio. Sin perjuicio de ello, el poder de policía no ha sido delegado por las provincias al estado nacional, salvo en las materias expresamente determinadas en la Constitución nacional, por lo que figura entre los poderes reservados...". "Todo ello apunta y determina una mejor orientación de los recursos naturales, pero condicionado, supeditado a una mejor gestión ambiental. Y esta es la razón por la que pedimos la inclusión de esta cláusula, de esta fórmula en la Constitución: reivindicar para la provincia la jurisdicción sobre los recursos naturales. Eso está en un todo de acuerdo con el art. 124 de la nueva Constitución recientemente jurada, el cual, textualmente, dice que le corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio".
"El tercer párrafo tiene como fundamento la declaración de Estocolmo de 1970, donde se dice que los recursos naturales de la tierra, incluidos el agua, la flora, la fauna, el aire, etcétera, debe preservarse mediante una cuidadosa y adecuada planificación y ordenamiento..." (Diario de la Sesiones, p. 1225 y sig.).
Por lo tanto los recursos naturales, los ecosistemas, cuya protección está a cargo de la Provincia, requieren necesariamente una gestión uniforme ya se trate de un mismo ecosistema o de varios, ya que hoy en día la desmesurada generación de residuos ha roto el equilibrio impuesto por la naturaleza.
b) La Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por convenios del 7-VII-77, aprobado por ordenanza 33.691 y por dec. ley 8782 y convenio del 6-V-77, aprobado por la ordenanza mencionada y por el dec. ley provincial 8981 y ratificado por el decreto del P.E.N. 3457/77, crearon el C.E.A.M.S.E. (Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado).
Tales convenios, que integran el derecho intrafederal, deben reputarse celebrados en ejercicio de la facultad que el art. 107 (hoy art. 124) de la Constitución nacional confiere a las provincias para celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, pues de los mismos también pueden ser parte el gobierno federal y sus órganos descentralizados, incluido el municipio de la Capital -hoy Ciudad Autónoma y el territorio nacional (conf. Bidegain, "Cuadernos del curso de Derecho Constitucional", vol. III, p. 86) (conf. causa B. 53.129, "C.B. Construcciones S. A.", res. 5-VI-90).
En el citado convenio aprobado por el dec. ley provincial 8782 se declaró: "...que es de prioritario interés establecer en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires reservas de tierras que al propio tiempo que sean aptas para el esparcimiento y las prácticas deportivas, contribuyan al saneamiento ambiental, principalmente mediante la recuperación por rellenamiento y ulterior forestación de las áreas bajas anegadizas existentes a lo largo de la costa del río de la Plata, desde el Riachuelo hasta la ciudad de La Plata, como asimismo las de similares características ubicadas en la cuenca del río Reconquista y del arroyo Morón.
Que dicho rellenamiento es técnica y económicamente posible mediante el aprovechamiento de grandes cantidades de basura generadas por el área metropolitana y los densos asentamientos urbanos provinciales que la rodean, tornando a dicho elemento actualmente inútil en un importante material de elevación del nivel de las tierras y su simultánea fertilización, habilitando así la implantación de masas forestales.
Que tal aplicación de los residuos, no solo resuelve útilmente su destino actual, sino que configura una previsión planificada de futuro que dará adecuada respuesta a la prevista aceleración de su crecimiento volumétrico sincrónico con la curva de crecimiento de los asientos urbanos del Gran Buenos Aires...".
Como consecuencia de tales convenios se dictó el dec. ley provincial 9111 que en sus fundamentos establece: "...Las medidas que hasta el momento se habían adoptado no alcanzaron a tener un carácter integral que permitiera una eficaz acción de limpieza de los núcleos urbanos referidos. Así el decreto provincial 10.961/61 prohibió los basurales y depósitos de elementos recuperados de la basura en espacios abiertos en la misma zona pero sin disponerse medida alguna sobre cual sería el sistema de eliminación de tales residuos".
"Esta nueva regulación que se establece dispone en forma clara y terminante que el único método de disposición final de la basura admitido es el de su relleno sanitario, en un todo de acuerdo con los estudios técnicos realizados y con la más moderna experiencia mundial en la materia".
"Simultáneamente se fija el ente ejecutor de tal servicio público, encomendándose la tarea al "Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado" (C.E.A.M.S.E.), que en el breve lapso de su existencia ha demostrado acabadamente su capacidad técnica en la materia".
"La coordinación de las tareas de limpieza urbana, y en especial la disposición final de la basura, con el programa de establecimiento de un sistema Regional de Parques Recreativos convenido con la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires mediante los convenios suscriptos el 7 de enero y el 6 de mayo de 1977, aprobados respectivamente por los decretos leyes 8782 y 8981, resulta imprescindible para proceder a la recuperación de tierras bajas y anegadizas por el sistema de relleno sanitario para la implantación de tales parques".
"Paralelamente el Gobierno provincial persigue la concreción de una intensa acción de saneamiento de los basurales existentes en los partidos involucrados, previéndose también la represión de la recuperación manual de basura y el denominado 'cirujeo'".
"Merece destacarse la caótica situación hasta ahora existente en los municipios comprendidos por la ley, donde se habían establecido los más diversos sistemas de disposición de basura, aún contra la prohibición de la formación de basura ya existentes".
"Las exigencias actuales del conglomerado urbano metropolitano obligan a la adopción de estas medidas de gobierno que permiten superar las dificultades de coordinación entre los veintidós (22) municipios, adoptándose una política integral en la materia, acorde con el objetivo de preservar el bienestar general de la población...".
Lo expuesto demuestra que la Provincia de Buenos Aires al dictar el dec. ley 9111 tuvo por finalidad la protección del medio ambiente, es decir el saneamiento del mismo como lo expuso expresamente al celebrar el convenio del 7-I-77.
c) La Provincia de Buenos Aires, a la luz del texto de la Constitución vigente, actuó en ejercicio de facultades que le son propias, esto es, no violó el régimen municipal establecido en la misma Constitución.
Ello así, por cuanto el capítulo referido al régimen municipal en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires no ha sufrido modificaciones. Consecuentemente y conforme a lo que establece el art. 5 y 123 de la Constitución nacional, el régimen municipal depende de lo que establezca la Constitución de cada provincia y en su caso, de las leyes orgánicas que dicten las legislaturas provinciales.
Las destinatarias originales de todos los poderes y competencias eran las provincias. Los municipios en consecuencia son fracciones internas, urbanas dentro de las provincias a quien éstas reconocen autonomía, pero esa autonomía siempre debe admitir como primer límite el poder provincial. No es concebible un municipio sino como referencia a una provincia (Bianchi, Alberto, "La Corte Suprema ha extendido carta de autonomía a la Municipalidad", L.L., 1989-C-74).
Los poderes de los municipios se encuentran sometidos al poder constituyente provincial, se trata de una autonomía relativa o de segundo grado (Cassagne, Juan Carlos, L.L., 1995-a982).
En el presente caso nos encontramos frente a un municipio de delegación, donde la atribución de dictar su carta orgánica compete a la legislatura provincial (conf. art. 191, Constitución provincial).
El dec. ley 6769 -"Ley Orgánica de las Municipalidades"-, establece en su art. 52 al referirse a los servicios públicos municipales "...Corresponde al concejo disponer la prestación de los servicios públicos de barrido, riego, limpieza... y todo otro tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carácter local, siempre que su ejecución no se encuentre a cargo de la Provincia...".
Evidentemente la propia Ley Orgánica reconoce que hay poderes o facultades que pertenecen a la provincia, frente a los cuales la Municipalidad debe ceder el ejercicio de los mismos que le habían sido asignados, aún cuando tal asignación tenga origen constitucional (art. 192 inc. 4º, Const. prov.), pues ahora y a través del art. 28 de la Constitución provincial, la Provincia tiene asignado, por una norma de igual rango, con carácter indelegable el deber de proteger el medio ambiente.
Evidentemente al estar a cargo de la Provincia la preservación del medio ambiente y toda vez que el tema de los residuos -aunque éstos sean domiciliarios está ineludiblemente ligado al tema ambiental, y dentro de él en la órbita de la prevención del daño ambiental, no puede reputarse inconstitucional el ejercicio de tal facultad por parte de la Provincia, que indudablemente actuó al dictar el dec. ley 9111 con una finalidad preventiva y dentro de competencias que -como quedó expuesto le son propias.
d) Tampoco puede considerarse irrazonable la obligación a cargo de los municipios en cuanto a la disposición final de los residuos, pues sólo eso impone a los mismos, es decir que las Municipalidades conservan todo el poder de disponer lo necesario para la prestación de los servicios públicos de barrido y limpieza dentro de cada municipio.
El principio de razonabilidad reclama la existencia de circunstancias justificantes, fin público, adecuación a él del medio utilizado para su obtención y ausencia de iniquidad manifiesta (causas I. 1128, "Mondino", sent. 28-XII-82, D.J.B.A. t. 120, p. 153; I. 1164, "Rojas", sent. 7-VI-83; I. 1150 y 1157, "F.E.C.L.I.B.A. y ot.", sent. 29-XI-83, entre otras).
Es decir que se presenta como adecuado, razonable el medio empleado por la Provincia, esto es imponer la disposición final de los residuos municipales, con el fin propuesto que es la protección del medio ambiente.
Como afirma la demandada el ordenamiento del dec. ley 9111 satisface el triple aspecto de la razonabilidad técnica (medios razonables para obtener el fin, es decir, proporcionados, racionales, adecuados), axiológica (en cuanto se funda en la justicia de las medidas adoptadas) y jurídica, toda vez que existe razón suficiente de la conducta que se sigue (Linares, Juan Francisco, "Razonabilidad de las leyes", Ed. Astrea, 1970, p. 108 y sig.).
e) Tampoco existe agravio al principio de igualdad fundamentado por la actora en la circunstancia de que el dec. ley 9111 impone el régimen por él establecido a unos municipios y no a todos.
En efecto, asiste razón a la accionada cuando afirma que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que la garantía consagrada en el art. 16 de la Constitución nacional no constituye una regla absoluta que obligue al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración; lo que estatuye aquella regla es la obligación de igualar a todas las personas e instituciones afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, inspiradas en propósitos manifiestos de hostilidad contra determinadas clases o personas ("Fallos", 115:111; 132:410; 150:89; 200:428; 205:71, entre otros).
En los párrafos transcriptos de los fundamentos del dictado del dec. ley 9111 se deja establecido claramente que los 22 partidos provinciales involucrados presentaban situaciones similares que justificaron que se los incluyera en el citado ordenamiento, además de perseguir la adopción de una política integral en la materia por todas las razones señaladas anteriormente.
f) Con relación al agravio al derecho de propiedad garantizado tanto por la Constitución de la Provincia como por la nacional debo señalar que el accionante no ha aportado ninguna prueba que demuestre la desproporción, la onerosidad del servicio prestado por el C.E.A.M.S.E. en comparación con el gasto que demandaría la prestación del mismo servicio por el municipio. Sólo ha aportado uno de los datos a tener el cuenta para que el Tribunal pueda evaluar tal agravio, es decir los pagos efectuados al C.E.A.M.S.E. durante diversos períodos (v. fs. 2, 3 y 15 de esta causa).
Por lo tanto al no haber sido probada la violación al patrimonio municipal corresponde desestimar también tal agravio.
g) A mayor abundamiento es menester destacar que se ha dictado recientemente en la Provincia la ley 11.723 "Del Medio Ambiente", que ha sido promulgada por decreto 4371 del 6-XII-95 (B.O. 22-XII-95) con las observaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo al art. 65 y al inc. e) del art. 66.
El capítulo VII denominado "De los Residuos" en su art. 65 establecía: "La gestión de todo residuo que no esté incluido en las categorías de residuo especial, patogénico y radioactivo, será de incumbencia y responsabilidad municipal. Respecto de los Municipios alcanzados por el dec. ley 9111/78, el Poder Ejecutivo provincial promoverá la paulatina implementación del principio establecido en este artículo, así como también de lo normado en los arts. 66 y 67 de la presente".
Y en su art. 66: "La gestión municipal, en el manejo de los residuos, implementará los mecanismos tendientes a: ...e) La evaluación de impacto ambiental, previa localización de sitios para disposición final".
El decreto de promulgación de la ley referida en sus considerandos al fundamentar las objeciones y en punto al tema que nos ocupa establece: "...Que asimismo, el artículo que se objeta traslada a los municipios comprendidos en el Decreto Ley 9111/78 la gestión integral de los residuos involucrados;"
"Que el sostener tal criterio implicaría, eventualmente, la derogación del sistema de disposición final de desechos instaurado por el citado instrumento normativo en clara contraposición con los objetivos funcionales del ente Coordinación Ecológica Area Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE);"
"Que la precitada Entidad tiene a su cargo la disposición final de los residuos domiciliarios recolectados en veintidós (22) distritos municipales del Conurbano Bonaerense y la Capital Federal, los cuales se destinan a relleno sanitario";
"Que, además, se podrían ver afectados los derechos adquiridos de quienes convinieron con dicho organismo la construcción de dichos rellenos, mediante acuerdos de vigencia prolongada y celebrados sobre las previsiones de la prescripción aludida, dando así origen a numerosos reclamos en base a la responsabilidad contractual asumida";
"Que la transferencia de gestión prevista contraría lo establecido por el artículo 67 de la iniciativa sub exámine, que estimula la integración de las comunas para el tratamiento de los residuos a través de la constitución de sistemas regionales que permitan disminuir la incidencia de los costos fijos y optimizar los servicios prestados;"
"Que idéntico proceder es menester aplicar en relación al inciso e) del artículo 66 del proyecto en cuestión, ya que la evaluación del impacto ambiental no corresponde asignarla a las comunas individualmente, desde que los recursos que podrían verse afectados no están circunscriptos a una sola jurisdicción, razón por la cual debe reservarse para la autoridad provincial competente en la materia...".
El art. 67 de la ley 11.723 establece: "Los organismos provinciales competentes y el C.E.A.M.S.E. deberán: a) Brindar la asistencia técnica necesaria a los fines de garantizar la efectiva gestión de los residuos. b) Propiciar la celebración de acuerdos regionales sobre las distintas operaciones a efectos de reducir la incidencia de los costos fijos y optimizar los servicios".
Evidentemente, como quedó expuesto, ha sido la voluntad del legislador -en definitiva reivindicar para la autoridad provincial la competencia en el tema sub exámine, confirmando, de ese modo, los argumentos desarrollados en los puntos a), b) y c). Las normas posteriores o las modificaciones introducidas por el legislador a las normas vigentes pueden servir como elementos útiles para confirmar la corrección de un determinado criterio interpretativo (doct. causas B. 53.385, "Durán", sent. del 18-II-92; B. 52.646, "García", sent. del 25-II-92; B. 54.323, "Vaccare", sent. del 24-VIII-93).
Por lo tanto y por todas las razones expuestas juzgo que corresponde rechazar la demanda e imponer las costas a la vencida (art. 68, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Laborde e Hitters, por los fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votaron la segunda cuestión planteada por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Considero que el dec. ley provincial 9111 importa un evidente avance sobre atribuciones de la Municipalidad actora, que transgrede normas de la Constitución provincial -tanto en su texto anterior como posterior a la reforma de 1994-.
I. 1. La materia que regula el dec. ley 9111 controvertido y que forma parte de los agravios de la comuna actora, consiste en la disposición final de los residuos de cualquier clase y origen que se realice, entre otros, en el Partido de La Plata, sea directamente por sí o por terceros concesionarios. En relación al punto, el ordenamiento normativo provincial establece la disposición final de tales residuos mediante el sistema de relleno sanitario efectuado únicamente por intermedio del "Cinturón Ecológico Area Metropolitana Sociedad del Estado" (C.E.A.M.S.E.), entidad ésta creada a partir de un convenio entre la Provincia de Buenos Aires y la entonces Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires (convenio del 7-VII-77 aprobado por ordenanza 33.691 y por dec. ley 8782 y convenio del 6-V-77 aprobado por la ordenanza mencionada y por el dec. ley 8981 y ratificado por el decreto del P.E.N. 3457/77). Por consiguiente, dispone, entre otros aspectos, la inclusión (en todo contrato de concesión por recolección de residuos que celebren los municipios) de la condición de que el concesionario del servicio arroje los residuos en los lugares habilitados por el C.E.A.M.S.E., en las condiciones fijadas en la norma y exclusivamente por intermedio de la sociedad (art. 5). Según la ley los municipios están obligados a arrojar "toda la basura que se recolecte" en los sitios habilitados por la sociedad y deben abonarle las tarifas que ella facture por los trabajos que realice para el relleno sanitario y "por la disposición final de residuos de cualquier clase u origen, provenientes del respectivo partido y que sean arrojados directamente por los particulares en los sitios habilitados... sin que hubiera intervenido el concesionario o locador del servicio de recolección de basura". Se contempla un régimen punitivo para los supuestos de incumplimiento de la ley. Es así que, si los municipios no pagaran las tarifas y la obligación estuviese garantizada por el Banco de la Provincia, la Contaduría General deberá retener su importe de los fondos que pudieran corresponder por coparticipación municipal en los gravámenes o tributos provinciales. Y, además, sanciona con arresto mínimo de 10 días a los propietarios u ocupantes que, en espacios abiertos o cerrados, tengan basura o elementos recuperados de la misma, con más la clausura del inmueble, aunque fuera su domicilio. Por otra parte impone al C.E.A.M.S.E. "como único organismo oficial de asesoramiento técnico para todos los municipios... en toda materia vinculada con la limpieza urbana", servicios por los que se cobran honorarios (art. 8, Estatuto).
2. Se trata de un ordenamiento in totum inconstitucional, porque su contenido -que he tratado de reflejar en lo sustancial en el punto anterior transgrede facultades de la Municipalidad actora.
3. El dec. ley 9111 adolece así de graves vicios de inconstitucionalidad e ilegitimidad.
El barrido y limpieza en jurisdicción local es inherente a la esfera municipal, y abarca no sólo la prestación del servicio público -que comprende todos los aspectos que le son propios, sin que pueda escindirse en él lo atinente a la disposición final de los residuos, sino también facultades de inspección o policía a su respecto, la construcción de obras públicas necesarias para su cumplimiento, la potestad de imponer y percibir tributos correspondientes (tasas, contribuciones, cánones) por su prestación o concesión, etc.
Como dice Bielsa "la organización y prestación de servicios públicos esencialmente locales es de competencia de las comunas, pues ello es de la esencia de todo régimen municipal..." ("Régimen municipal", p. 242).
4. Es así que la Constitución provincial establece que "La administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que formen la Provincia, estará a cargo de una Municipalidad..." (art. 190, en su numeración actual), e impone a la Legislatura deslindar "las atribuciones y responsabilidades de cada departamento" y conferirles "las facultades necesarias para que... puedan atender eficazmente a todos los intereses y servicios locales..." (art. 191). Entre las atribuciones inherentes al régimen municipal, la norma suprema -en su art. 192- estatuye: "Tener a su cargo el ornato y salubridad,... y la vialidad pública" (4ª), "Votar anualmente su presupuesto y los recursos para costearlo; administrar los bienes raíces municipales..." (5ª), "Dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones" (6ª).
5. Atendiendo a tales disposiciones, esta Corte ha expresado que a diferencia de otros regímenes municipales, el de la provincia de Buenos Aires "no es una mera dependencia o delegación administrativa del poder provincial, pues tiene una jerarquía institucional netamente demarcada por la Constitución, que le ha conferido las facultades necesarias para que pueda atender eficazmente los intereses o servicios locales" (causa B. 42.200, sent. 12-XI-57, en "Acuerdos y Sentencias", 1957-V-519; en sent. conc., causas L. 59.029: sent. 11-II-97, L. 47.090, sent. 7-IV-92 y L. 55.876, sent. 19-XII-95). Y se agregó en esa oportunidad que, entonces, la ley no puede contrariar el ejercicio de esas facultades, sino asegurarlo, principio que, si bien en el caso no resulta afectado en cuanto a la Ley Orgánica de las Municipalidades se refiere pues ninguno de sus preceptos se halla en tela de juicio, va de suyo que no carece de interés para resolver el presente desde que su enunciado debe extenderse, con mayor vigor, a las restantes leyes de la Provincia.
Dicho en otros términos, si la Ley Orgánica no puede limitar las facultades constitucionales aludidas, con mayor razón no pueden otras disposiciones legislativas restringir o modificar tales atribuciones ni las fijadas por la Ley Orgánica de las Municipalidades en adecuada reglamentación de la carta suprema local.
6. En el régimen constitucional de Buenos Aires los servicios locales -entre los cuales se cuenta el barrido y limpieza, las obras públicas a su respecto, así como el régimen presupuestario -gastos y recursos relativo a los mismos, competen al municipio, razón por la cual una norma de rango inferior no puede excluir absolutamente a la comuna de toda ingerencia en un aspecto sustancial de la prestación del servicio aludido -cual es la disposición final de residuos so pena de resultar inconstitucional, tacha que -según vengo exponiendo afecta al dec. ley 9111.
7. Para completar el cuadro normativo que rige la situación de la Comuna actora, mencionaré seguidamente algunas de las disposiciones de la Ley Orgánica de las Municipalidades, dictada, según quedó visto, por imposición de la carta superior y en adecuada reglamentación de sus previsiones. Establece, entre otros puntos, que corresponde a la función deliberativa municipal reglamentar, entre otras materias, "las obligaciones de los vecinos respecto de los servicios de la Municipalidad" (inc. 5 del art. 27), "la instalación y el funcionamiento de establecimientos sanitarios y asistenciales; ...de servicios públicos y todo otro de interés general en el partido, en la medida que no se oponga a las normas que al respecto dicte la Provincia" (inc. 9, art. 27), "la prevención y eliminación de...la contaminación ambiental..." (inc. 17, art. 27), "toda otra materia vinculada a los conceptos y estimaciones" ...de "ornato, sanidad, asistencia social, seguridad, moralidad, cultura, educación, protección, fomento, conservación..." (inc. 28, art. 27 y art. 25); que corresponde al Concejo "sancionar las ordenanzas impositivas y la determinación de los recursos y gastos de la Municipalidad" (art. 29); asimismo corresponde al Concejo "disponer la prestación de los servicios públicos de barrido, riego, limpieza, alumbrado, provisión de agua, obras sanitarias y desagües pluviales, inspecciones, registro de guías, transporte y todo otro tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carácter local, siempre que su ejecución no se encuentre a cargo de la provincia o de la Nación" (art. 52); por otra parte, "el Concejo autorizará la prestación de los servicios públicos de ejecución directa del Departamento ejecutivo o mediante organismos descentralizados, consorcios, cooperativas, convenios y acogimientos... podrá otorgar concesiones a empresas privadas para la prestación de servicios públicos..." (art. 53); asimismo, que constituyen obras públicas municipales las de ornato, salubridad, vivienda y urbanismo y las atinentes a servicios públicos de competencia municipal (art. 59 incs. b y c); en tanto que "la ejecución directa de los servicios de la Municipalidad corresponde al Departamento Ejecutivo..." (art. 131), así como también "ejecución de las obras públicas... las que sólo podrán ser adjudicadas cumplido el requisito previa de la licitación..." (art. 132); según prescribe el art. 226 "constituyen recursos municipales los siguientes impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas: 1. alumbrado limpieza, riego y barrido"..., "29. contribución de las empresas que gocen de concesiones municipales". Aunque la relación normativa en esta misma línea podría continuarse, creo que lo expuesto es suficientemente demostrativo del conflicto existente entre la Constitución provincial y Ley Orgánica reglamentaria en materia de atribuciones de las Municipalidades, por un lado, y el controvertido dec. ley 9111 que trasunta el inconstitucional ejercicio de aquellas competencias.
8. Dice el doctor Armando Grau -en relación al mismo dec. ley 9111- "considerando el relleno sanitario como un servicio público -que es la tesis de la ley- debe recordarse que el mismo, según la Constitución provincial, es de exclusiva competencia municipal y debe prestarse en las condiciones legales, bajo sanción de nulidad y responsabilidad de los funcionarios"; y agrega "entre los requisitos establecidos por diversas normas ... están la necesidad de licitación, la prohibición de otorgar concesiones en condiciones de exclusividad o monopolio, la aprobación de tarifas por el municipio, la fiscalización de la administración y gestión financiera del concesionario, la adjudicación sólo a quien esté en condiciones de prestar el servicio y la imposibilidad de cesión o transferencia para que otro lo preste. Y en el caso ninguna de éstas se cumplió. Por eso, carece de sentido y es inválido, tanto "encomendar la tarea" al C.E.A.M.S.E., como someter a los municipios a contratos celebrados entre la Provincia y el ente o entre éste y cualquier empresa, ya que, realmente, no tiene ninguna posibilidad de prestar el servicio personalmente, si no recibe una delegación inconstitucional de poderes". Del mismo modo, agrega el autor citado, "las llamadas tarifas son absolutamente inválidas ya que, además de lo ya dicho y de ignorarse si son justas y razonables, no pueden cobrarse antes de efectuado el relleno sanitario de los residuos sólidos, solamente deben limitarse al pago de esta tarea y, en el supuesto de los arrojados por los particulares, carecen de causa, siendo absurdo pretender cobrarlas a los municipios". A igual conclusión se llega, aclara, considerando que "el relleno sanitario es una obra pública". Además, "la obligación de pagar las tarifas impuestas a las Municipalidades está prohibida por la Ley Orgánica municipal" (conf. Armando Emilio Grau, "El CEAMSE y el relleno sanitario", publicación en el diario "El Día" del 28-IX-81).
9. Confiere todavía mayor énfasis a los principios que venimos exponiendo -de inveterada vigencia en nuestro ordenamiento institucional constitucional, algunas pautas introducidas por la reforma a la Carta suprema nacional en el año 1994, la que siempre garantizó a las Provincias "el goce y ejercicio de sus instituciones" bajo ciertas condiciones entre las que cuenta la de asegurar "su régimen municipal" (art. 5º).
Es que, con la mentada reforma, el contenido del régimen de los municipios provinciales se vincula a la llamada autonomía municipal por la expresa remisión al art. 5 que efectúa el nuevo art. 123 de la Constitución nacional. El precepto constitucional prescribe que el alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero de la autonomía municipal corresponde que sea regulado por la Constitución que dicta cada Provincia, con arreglo al sistema y a los principios de la Constitución nacional (art. 4º).
10. Desde otro ángulo, la cuestión ambiental tampoco puede justificar, en modo alguno, el dictado de la normativa impugnada ni proporcionarle ningún viso de constitucionalidad o legitimidad. Es que, aún mirado desde la perspectiva del nuevo ordenamiento superior (del año 1994) que incorpora el derecho de los habitantes de la Provincia de gozar de un ambiente sano, las consecuentes facultades de aquélla sobre el punto no son absolutas y en lo que respecta al tema específico de "residuos" sólo se refieren expresamente a "prohibir el ingreso en el territorio de residuos tóxicos o radiactivos", cuestión distante de la que motiva este juicio (art. 28, Const. prov. 1994). En suma, la denominada cláusula ambiental no ha importado modificación de los principios expuestos en orden a las potestades de los municipios provinciales establecidas en la carta suprema (art. 190 y sigtes.) y reglamentados en la Ley Orgánica municipal, en cuanto al tema concreto de esta causa se refiere.
Tampoco ha tenido ese efecto la reforma a la Constitución nacional -también de 1994-, puesto que el art. 41 en nada restringe la administración de los intereses y servicios locales que les compete a las comunas de la Provincia de Buenos Aires, sino que, por el contrario, más bien se desprende el fortalecimiento de la autonomía municipal tal como surge en forma expresa del nuevo art. 123 de la Constitución nacional.
11. En suma, ninguna cláusula constitucional sirve para legitimar, por así decirlo, al dec. ley provincial 9111, el que debe ser descalificado y declarado inválido constitucionalmente en esta instancia judicial por infracción a los arts. 190, 191, 192 incs. 4, 5 y 6 de la Carta suprema provincial, ya que resulta incompatible con el régimen municipal y las atribuciones que le corresponden, en ese contexto del ordenamiento superior, a la Municipalidad actora, a quien no puede serle opuesto ni aplicado dicho decreto ley.
II. En virtud de los fundamentos expuestos, y razones concordantes expuestas por el señor Procurador General en su dictamen, corresponde hacer lugar a la demanda y, por consiguiente, declarar la inconstitucionalidad de las normas del dec. ley 9111 por violación de los arts. 190, 191, 192 incs. 4, 5 y 6 de la Constitución de la Provincia (numeración según texto 1994) y la inaplicabilidad de sus disposiciones a la Municipalidad actora.
Costas a la demandada, en su condición de vencida (art. 68, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Salas, por los fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó a la segunda cuestión planteada por la afirmativa.
Los señores jueces doctores San Martín y Pettigiani, por los fundamentos del señor Juez doctor Pisano, votaron por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza la demanda interpuesta.
Las costas se imponen a la vencida (art. 68, C.P.C.C.).
Regúlanse los honorarios de los letrados de la parte actora doctor Rodolfo Quintavalle en la suma de pesos ..., doctor Jorge Carlos Cafasso en la suma de pesos ..., doctora Silvia García Platini en la suma de pesos ..., de la parte demandada Asesor General de Gobierno doctor Máximo Heriberto García en la suma de pesos ... y de la citada como tercero doctor Federico Gustavo Gilly en la suma de pesos ... (arts. 9, 10, 14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. a, 49 y 54, dec. ley 8904), cantidades a las que deberá adicionarse el 10% (ley 8455).
Regístrese y notifíquese

Municipalidad de Tigre c/ Boades Hipólito s/ reinvindicación.

2008-05-24T01:01:00.001-07:00

Municipalidad de Tigre c/ Boades Hipólito s/ reinvindicación.

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a -28- de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Laborde, Cavagna Martínez, Negri, Mercader, San Martín, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 39.568, "Municipalidad de Tigre contra Boades, Hipólito Raúl y otros. Reivindicación".
A N T E C E D E N T E S
El Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2 del Departamento Judicial de San Isidro desestimó la reconvención por prescripción adquisitiva e hizo lugar a la demanda por reivindicación, desestimó los daños y perjuicios solicitados, con costas. Impuso las de demanda y reconvención a los accionados vencidos.
La Cámara de Apelación departamental -Sala II- modificó dicha decisión rechazando la acción contra el codemandado Roberto Armando Fernández. Impuso las costas de alzada en un 70% a los accionados y 30% a la actora.
Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
1. El Tribunal de alzada confirmó la sentencia de fs. 147/151 que había desestimado la reconvención por prescripción adquisitiva haciendo lugar a la demanda de reivindicación incoada por la Municipalidad de Tigre.
2. Al impugnar dicho pronunciamiento la demandada denuncia violación del art. 3986 (1er. párrafo) del Código Civil .
3. A mi juicio, asiste razón al apelante.
La Cámara, por mayoría, consideró que la actividad procesal desarrollada por la Municipalidad actora en otro proceso seguido entre las mismas partes (contestación de de manda, mandamiento de fs. 278/279 y oficio y testimonio de inscripción de fs. 367/74 y 375/377 del expediente "Esper, Miguel y Boades, H. c/ propietario ignorado s/ prescripción adquisitiva") fue apta para interrumpir la prescripción invocada en la presente causa por los demandados al reconvenir.
En mi concepto cabe desechar, inicialmente, la posible aptitud interruptiva del mandamiento de fs. 278, oficio de fs. 367 y testimonio de inscripción de dominio de fs. 375 (piezas todas del anterior proceso, luego invalidadas en el mismo) pues la petición que les dio origen y a la que correspondería aquella aptitud fue formulada recién en febrero de 1981 (v. fs. 276, causa citada), vale decir, cuando ya había transcurrido el lapso de 20 años que establece el art. 4015 del Código Civil ya que la Cámara -en decisión que al respecto es cosa juzgada fijó su inicio en el año 1960 (v. fs. 245/7 de dichas actuaciones; cf. SalvatGalli "De las Obligaciones en General" ed. Tea, t. III núms. 2128, 2151 y 2156 y jurisprudencia allí citada; Acuerdos y Sentencias 1966-II-206).
En cuanto al acto que contesta la acción es verdad que esta Corte ha decidido que la "demanda" a que hace referencia el art. 3986 del Código Civil es comprensiva de toda actividad o diligencia judicial encaminada a la defensa del derecho, ya que más que la forma, se toma en cuenta la esencia de la manifestación de voluntad del titular de ese derecho, cuando lleva a cabo su propósito de ejercerlo mediante una petición judicial; lo que en realidad interesa y vale, es el propósito de mantener vivo su derecho y no el éxito procesal de su demanda (cf. causas Ac.32.158, D.J.B.A. 126-365; Ac. 23.023, del 6-IX-77; L. 33.605, del 4-IX-84, etc.), pero estimo que tal doctrina no es aplicable al caso.
Aquí se debate la eficacia interruptiva de la contestación a la demanda en el juicio de usucapión anteriormente entablado por los poseedores, acto procesal en el que la Municipalidad de Tigre se limitó a negar los hechos y el derecho invocados por aquéllos solicitando el rechazo de la pretensión actora (v. fs. 59 autos mencionados).
A mi manera de ver, el escrito de responde no constituye "demanda" contra el poseedor en el sentido que confiere a la expresión el art. 3986 del Código Civil según la interpretación que le ha conferido la indicada doctrina de esta Suprema Corte.
En efecto, sin entrar al examen de la naturaleza del derecho del demandado a contradecir mediante excepciones y defensas la acción entablada en su contra (v. Rocco, Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil", ed. TemisDepalma, 1969, Parte General, Cap. III págs. 315 y sgtes.), lo cierto es que tal pretensión carece tanto de la finalidad, cuanto del carácter activo y espontáneo que requiere la "demanda" como manifestación de voluntad positiva apta para interrumpir el curso de la prescripción.
Aun en la amplia interpretación que al concepto ha dado la referida doctrina del Tribunal, es indudable que la petición judicial debe exteriorizar el auténtico propósito del presentante de no dejar perder su derecho, lo que no ocurre con la mera contestación de la demanda, acto procesal que es consecuencia de una citación para que el accionado comparezca al juicio y responda la pretensión actora (arts. 337 y 338, C.P.C.).
En el referido proceso el municipio observó una ac titud pasiva, limitándose a contestar la demanda, sin inten tar, por vía reconvencional, el ejercicio de las acciones dirigidas al positivo reconocimiento de su derecho.
Es que, como lo señalara la C.S.N., si no hay acción, falta la demanda misma (Fallos t. 126 pág. 997 cit. por Argañarás, M., "La Prescripción Extintiva", ed. Tea, Bs.As. 1966, nro. 119 y nota 160).
Corresponde, pues, casar la sentencia en cuanto considera que el curso de la prescripción adquisitiva fue interrumpido por los actos que indica. Y asumiendo el Tribunal su competencia positiva, hacer lugar a la reconvención porque los accionantes han poseído el inmueble durante el lapso legal requerido según se expresara más arriba (art. 289 inc. 2, CPC), declarándose que han adquirido por prescripción el dominio del bien objeto de autos. Costas a la vencida (art. 68, C.cit).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Cavagna Martínez, Negri, Mercader y San Martín, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
La Plata, 28 de febrero de 1989.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se casa la sentencia impugnada en cuanto considera que el curso de la prescripción adquisitiva fue interrumpido por los actos que indica. Y se hace lugar a la reconvención, declarándose que los accionantes han adquirido por prescripción el dominio del bien objeto de autos. Costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado se restituirá al interesado.
Notifíquese y devuélvase.

Municipalidad de Florencia Varela c/ Telefónica de Argentina S.A s/ Apremio.

2008-05-24T01:00:00.003-07:00

Municipalidad de Florencia Varela c/ Telefónica de Argentina S.A s/ Apremio.

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a veinte de noviembre de mil novecientos noventa y seis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Hitters, Pisano, Laborde, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 53.287, "Municipalidad de Florencio Varela contra Telefónica de Argentina S.A. Apremio".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata revocó la resolución de primera instancia que había estimado la excepción de incompetencia.
Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue declarado mal concedido por la Suprema Corte.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto tal pronunciamiento y dispuso el dictado de uno nuevo.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
En lo que interesa destacar, la Cámara a quo rechazó la excepción de incompetencia planteada por la demandada quien reclamaba a su respecto el fuero federal.
En su pronunciamiento de fs. 156 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, concordando con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, y con remisión a lo resuelto en la causa "Telefónica de Argentina c. Municipalidad de Villarino" (T. 958, F. XXIV, sent. del 10-VIII-93) decidió que la cuestión debía ser ventilada ante la jurisdicción federal.
En tales condiciones, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, casar la sentencia impugnada y, haciendo lugar a la excepción de incompetencia opuesta, declarar que la jurisdicción federal es la competente para entender en la cuestión ventilada en autos, disponiéndose el archivo de estas actuaciones, con costas (arts. 68, 289, 352 inc. 1º, 542 inc. 1º y concs. del C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Hitters, Pisano, Laborde y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, casándose la sentencia impugnada haciéndose lugar a la excepción de incompetencia opuesta, declarándose que la jurisdicción federal es la competente para entender en la cuestión ventilada en autos, disponiéndose el archivo de estas actuaciones; con costas (arts. 68, 289, 352 inc. 1º, 542 inc. 1º y concs., C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado se restituirá al interesado.
Notifíquese y devuélvase